В связи с этим ВАС РФ разъяснил, что "арбитражный суд не вправе обязать учреждение юстиции осуществить государственную регистрацию с указанием иной даты регистрации, чем фактическая дата регистрации". [60]
Совершение надписей на правоустанавливающих документах и выдача удостоверений о произведенной государственной регистрации прав. Закон устанавливает две формы, в которой производится удостоверение государственной регистрации (п. 1 ст. 14 Закона о регистрации). Проведенная государственная регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав. Проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.
Совершение специальных регистрационных надписей на правоустанавливающих документах и выдача свидетельств производится в соответствии с п. 3 ст. 131 ГК РФ по ходатайству правообладателей. Получение свидетельства является правом, а не обязанностью правообладателя, юридическое значение имеет внесение записей в ЕГРП.
Форма свидетельств и специальной надписи установлены Правилами ведения Единого государственного реестра прав, а также Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельств о государственной регистрации прав, сообщений об отказах в государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах [61] . Инструкция предлагает рекомендовать заявителям решать вопрос о представлении ходатайства о выдаче свидетельства на стадии подачи документов на государственную регистрацию прав. Такое ходатайство должно содержаться в заявлении о государственной регистрации прав.
Рассмотрев процедуру государственной регистрации по стадиям, можно отметить, что процедуры, предусмотренные в ст. 13 Закона о регистрации, т. е. сначала проведение правовой экспертизы документов и проверка законности сделок с недвижимостью, а затем установление отсутствия противоречий между заявленными и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимости, а также других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации, близки по смыслу и содержанию, и поэтому фактически представляют собой одну стадию. На практике они объединены как по времени, так и по порядку проведения. Таким образом, в ходе проведения правовой экспертизы документов и проверки законности сделки регистратор одновременно устанавливает наличие или отсутствие противоречий между заявленными и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимости, а значит – выявляет, имеются ли основания для государственной регистрации, отказа или приостановления государственной регистрации.
Таким образом, с установлением принципа публичной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество) все гарантии государства, в конечном итоге, сводятся лишь к обещанию решать все возникающие споры (в том числе с участием самого государства) исключительно в судебном порядке.
2) Согласно ст. 2 Закона государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним – юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке.
Таким образом, зарегистрированные права на недвижимое имущество добросовестного приобретателя получают признание со стороны государства и могут быть оспорены лишь в суде.
3) Участники сделок с недвижимостью, как правило, не в состоянии проводить всеобъемлющую проверку чистоты прав на предмет сделки. В силу этого они подвергаются постоянному риску того, что будет обнаружено какое-то "не выявленное" право на интересующий их объект. При этом существует множество незарегистрированных прав, незарегистрированных ограничений прав, незарегистрированных правопритязаний, которые и без регистрации являются действительными, а также технических ошибок, негативно влияющих на права добросовестного приобретателя недвижимости.
Таким образом, в рамках существующей системы, права добросовестного приобретателя, который пользуется сведениями Росрегистрации, могут быть серьезно ущемлены ранее возникшими правами лиц, не зарегистрированными и практически не поддающимися выявлению в условиях действующего законодательства, а также ограничениями прав в использовании недвижимости, которые зафиксированы в других информационных ресурсах вне системы государственной регистрации, например, в связи с правами членов семьи нанимателя жилого помещения. Кроме того, в законодательстве не указываются признаки, позволяющие разграничивать ограничения (обременения), которые нужно регистрировать, и аналогичные "стеснения", регистрация которых не требуется.
4) В настоящее время существует неоправданный временной и юридический разрыв между волеизъявлением правообладателя (приемом заявления на регистрацию прав) и собственно регистрацией. Договор, который в соответствии с федеральным законом подлежит государственной регистрации, "считается заключенным с момента его регистрации". Закон о регистрации прав на недвижимость устанавливает, что датой государственной регистрации является день внесения регистратором записи в единый государственный реестр. Таким образом, каждая такая сделка вступит в силу только после внесения записи регистратором. Такая схема ущемляет права граждан и организаций: каждый гражданин, заключающий сделку с недвижимостью, попадает в зависимость от регистратора. Вступление в силу договора важно само по себе, а по закону регистрация может быть приостановлена.
§1.3. Соотношение государственной регистрации и нотариального удостоверения
Право собственности, обеспеченное механизмом реализации и защиты, имеет огромное значение для нормального функционирования гражданского оборота и развития экономической деятельности в правовом государстве. Институт нотариата имеет все возможности для эффективного обеспечения защиты прав участников гражданского оборота, не ограничивая их свободу [62] , с учетом принципов, действующих в сфере экономической деятельности и гражданского оборота. [63]
Немаловажно и то, что для полноценной реализации своих прав участники гражданского оборота, например собственники, должны быть осведомлены о предоставляемых им законом возможностях по использованию своих прав, об установленных пределах реализации этих прав и ограничениях. Современное же гражданское законодательство не просто объемно, но и весьма сложно для понимания гражданами, не имеющими специального образования. В силу этого весьма актуально оказание нотариусами квалифицированной юридической помощи [64] , разъяснение правовых механизмов достижения целей участников гражданского оборота в особо сложных с правовой точки зрения случаях. [65]
В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате за институтом нотариата признается защитная функция, что полностью соответствует его сущности как правового института, оказывающего квалифицированную юридическую помощь.
Эволюция института нотариата демонстрирует, что особенно велика роль нотариата в придании стабильности праву собственности, в частности, путем удостоверения сделок; сложно переоценить значение нотариальной деятельности в сфере иных аспектов гражданского оборота.
Можно выделить несколько целей нотариата в защите права собственности в сфере гражданского оборота. Прежде всего это защита права собственности, придание ему необходимой доказательственности и стабильности. На реализацию этой цели направлены нотариальные действия по удостоверению сделок, прав и фактов, обеспечению доказательств и пр.
Защита права собственности должна осуществляться нотариатом исходя из признания многообразия форм собственности, их юридического равенства и равной защиты, неприкосновенности собственности. Целью нотариальной деятельности по защите и обеспечению права собственности является также согласование частноправовых интересов субъектов гражданского оборота с публичноправовыми требованиями законодательства, обеспечение сочетания свободы договора с требованиями законности. Без этого становление законности в государстве было бы невозможно.
В соответствии с п. 2 ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе, а также в случаях, предусмотренных соглашением сторон. В связи с этим правила в отношении нотариального оформления можно условно разделить на обязательные и добровольные.
Обязательное нотариальное оформление предусмотрено для договора ренты (ст. 584 ГК РФ), кроме того, предусматривается обязательное нотариальное удостоверение завещаний (в том числе при завещании недвижимости).
Добровольное нотариальное удостоверение сделок производится по соглашению сторон. Например, граждане договариваются для квалифицированного оформления соглашения обратиться к нотариусу.
Гражданский кодекс РФ для большинства сделок с недвижимым имуществом не предусматривает обязательного нотариального удостоверения. Согласно ст. 7 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" [66] до введения в действие федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним для договоров, предусмотренных ст. 550, 560 и 574 ГК РФ, сохраняли силу правила об обязательном нотариальном удостоверении таких договоров, установленные законодательством до введения в действие части второй ГК РФ.
В дореволюционной России сделки о переходе или ограничении права собственности на недвижимость, из опасения недействительности, "должны быть совершаемы сначала у нотариусов и затем обращаемы в крепостные через утверждение их старшим нотариусом". Вещные права на недвижимость не приобретались до утверждения сделки, за исключением наследования по закону или по завещанию. Перед утверждением старший нотариус обязан был удостовериться, что гражданские законы не воспрещают совершать и утверждать акт, что недвижимость действительно принадлежит лицу, ее отчуждающему или соглашающемуся на ограничение права собственности. Затем, взыскав следуемые пошлины, делал на выписи надпись об утверждении, вносил сделку в крепостную книгу и отмечал о том в реестре крепостных дел. О содержании внесенной сделки старший нотариус сообщал земской или городской управе по местонахождению недвижимости. На основании внесенной в крепостную книгу сделки старший нотариус выдавал сторонам "выпись", которая являлась удостоверением права частных лиц на недвижимость. [67]
В современной России законодатель предположил, что обеспечить необходимые гарантии права собственности на недвижимое имущество будет по силам институту государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Поэтому п. 1 ст. 131 ГК РФ закрепил, что регистрации в ЕГРП подлежат право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами.
Основой правового регулирования вопросов государственной регистрации является Закон о регистрации.
Сторонники ранее действующего законодательства об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимостью отмечают, что его отмена привела к серьезным изменениям в организации правовой помощи, которая гарантируется статьей 48 Конституции каждому гражданину России. В соответствии со ст. 16 Основ законодательства о нотариате нотариус обязан оказывать содействие в осуществлении прав и законных интересов всех обратившихся к нему лиц. Существенную защиту прав и законных интересов участников гражданского оборота нотариат осуществляет, прежде всего, в сфере обязательственных правоотношений, при заключении имущественных сделок, в том числе сделок с недвижимостью. Статья 53 Основ предусматривает нотариальное удостоверение сделок, для которых непосредственно законом установлена данная форма сделок.
Обязательное нотариальное удостоверение одних сделок с недвижимостью и отказ от нотариального удостоверения других сделок, по мнению противников отмены нотариального удостоверения, нарушает единство в регулировании соответствующих вопросов в российском законодательстве.
По их мнению, следствием этого могут явиться, в частности, такие негативные моменты, как лишение собственника своего имущества не по собственному волеизъявлению, появление возможности у недобросовестного продавца неоднократно распорядиться своей недвижимостью до регистрации первого договора об ее отчуждении, ограничение прав граждан и юридических лиц по получению правовой помощи при совершении сделок с недвижимостью, подписание договора об отчуждении имущества от имени собственника неуполномоченным лицом, поскольку Гражданский кодекс говорит о нотариальном удостоверении доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК РФ), а, значит, в связи с отменой обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью доверенности, по которым предоставлены полномочия по распоряжению объектами недвижимости, могут заключаться в простой письменной форме. Предпочтительным для сторонников нотариального удостоверения сделок было бы закрепить обязательность нотариальной формы доверенности по распоряжению недвижимым имуществом на уровне ГК РФ.
По мнению С.Г. Самойлова [68] , А. Бегичева [69] , подобное нововведение, заключающееся в отмене обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, принижает роль нотариата в обеспечении прав и законных интересов граждан и юридических лиц при осуществлении ими гражданско-правовых действий. Они отмечают, что деятельность нотариуса не ограничивается удостоверением личности и проверкой дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, совершающих правовые действия, он также участвует в подготовительной стадии договора, разъясняя сторонам смысл и все возможные правовые последствия сделки. Кроме того, нотариус осуществляет контроль за недопущением заключения договора, противоречащего закону, а также предупреждает злоупотребления доверием сведущего лица по отношению к несведущему, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована во вред. Нотариус вместе с тем, в соответствии со ст. 17 Основ, несет полную имущественную ответственность за ущерб, причиненный незаконным удостоверением сделки, а в соответствии со ст. 202 Уголовного кодекса РФ – и уголовную ответственность.
Органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, проводят правовую экспертизу представленных на регистрацию документов и проверяют законность совершения сделки, т. е. не все вышеперечисленные функции нотариуса возлагаются на регистрирующие органы. Как отмечают С.Г. Самойлов и А. Бегичев [70] , правовая экспертиза органа регистрации ни в коей мере не может заменить нотариальное удостоверение договора, как особую правовую технологию. Кроме того, в отсутствии нотариуса все бремя ответственности за законность сделки возлагается на государство. Однако с государства гораздо труднее взыскать причиненный ущерб, нежели с частнопрактикующего нотариуса, чья деятельность застрахована в соответствии со ст. 18 Основ законодательства о нотариате и который действует от имени государства, но на свой страх и риск.
Согласимся с мнением, что отмена в конце 90-х гг. обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимым имуществом не создала действенного правового механизма, обеспечивающего неприкосновенность собственности от незаконных посягательств, причем основная причина этого заключается в том, что нотариальное удостоверение сделок с недвижимым имуществом и их государственная регистрация – это два разных по своей правовой сущности института. Регистрация призвана обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках, прежде всего для третьих лиц, и в этом смысле она позволяет защитить их права и интересы. При этом она не является формой сделки. Что касается нотариального удостоверения, то это – специальная форма, в которую облекается соглашение самих сторон сделки, что обеспечивает права и интересы именно этих лиц. [71]
Д. Закройщикова, нотариус Староминского района Краснодарского края, помимо необходимости сохранения обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, высказывает мнение, что проведение правовой экспертизы не входит в компетенцию регистратора, а должно производиться экспертом; по результатам этой экспертизы регистратор примет решение о регистрации или о приостановлении регистрации либо отказе в регистрации [72] . Однако, Закон о регистрации не регламентирует создание специальной экспертной службы, порядок проведения экспертизы и форму экспертного заключения, а также нормы об ответственности эксперта за свои действия. Кроме того, подобное предложение по созданию экспертной службы не является безупречным, поскольку в полномочия эксперта, так же как и регистратора, входила бы работа только с документами, а не с участниками правовых отношений и не входила бы проверка дееспособности и правоспособности заявителей, выявление истинной воли сторон, так как данными полномочиями по проверке законодатель наделил только нотариуса.
Противники простой письменной формы предрекали серьезные проблемы в тот период времени, когда нотариальное удостоверение сделок было отменено, а органы, осуществляющие регистрацию, еще не были созданы: органы регистрации не в состоянии будут сразу приступить к качественной правовой экспертизе, так как не обладают необходимым числом соответствующих специалистов, фактически придется в новой структуре создавать аналог действующего нотариата, причем в виде государственной структуры.
В виде одного из вариантов решения данной проблемы сторонники нотариальной формы предлагали сохранить обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью на период становления государственных органов по регистрации сделок и прав, но этого не произошло.
Как отмечал С. Крылов, начальник методического отдела Федеральной нотариальной палаты, возложение функций юридического контроля на учреждения юстиции позволяет говорить о создании квазисудебного контроля за гражданско-правовыми отношениями и вызывает вопрос о квалификации специалистов учреждений юстиции, поскольку Закон о регистрации не содержит требований об их обязательном юридическом образовании. [73]