На наш взгляд технологии должны оставаться, пусть и не нейтральным, если разделять идеи Маршалла Маклюэна (Marshall McLuhan), но все же посредником в человеческих коммуникациях. Наделение технологий непосредственной и основной функцией управления несет в себе неизбежные и далеко не всегда оправданные риски, многократно описанные в произведениях научной фантастики. Поэтому вряд ли можно согласиться с "панегириком" lex informatica, который мы находим в работе Дж. Рейденберга. Любопытно, что десятилетие спустя тот же автор кардинально изменил свою точку зрения. Ему пришлось признать, что использование технологий в нормативных целях нередко вступает в противоречие с действующим законодательством. Технологические атаки на интеллектуальную собственность (включая пиринговые сети, движение за свободное программное обеспечение и проект Google Books) являются, по мнению Рейденберга, движением против норм интеллектуальной собственности, закрепленных в законодательстве с соблюдением демократической процедуры, что недопустимо, так как "демократия должна превалировать над "технократией"". Вопрос о том, всегда ли законодательные нормы принимаются демократически и отвечают интересам всего общества, является, очевидно, спорным. С другой стороны, в контексте обсуждения проблем саморегулирования в Интернете нередко подчеркивается, что правила, установленные без государственного вмешательства, в том числе реализуемые посредством технологий, в отличие от норм закона, не подчиняются каким-либо определенным критериям и процедурам установления и характеризуются, по крайней мере потенциально, так называемым "демократическим дефицитом", т. е. могут быть приняты в интересах узкой группы субъектов, обладают недостаточной прозрачностью, стабильностью и т. п. В то же время различные формы саморегулирования, использующие в том числе технологические средства, были и остаются серьезным подспорьем в регулировании Интернета как на национальном, так и на международном уровне. Поэтому и в вопросе нормативного использования технологий, и в более широком контексте саморегулирования со стороны государства необходимы не запретительные меры, а сотрудничество и установление сбалансированной системы требований и критериев.
О том, насколько право способно собственными средствами регулировать отношения в сети Интернет, рассуждает в своей книге "Правосудие в Интернете: философия права для виртуального мира" доктор правовых наук, специалист по патентному праву и философии права Анна Манчини (Anna Mancini).
По мнению автора, неудачи с регулированием Интернета заставляют задуматься о правомерности применения системы правовых норм, адаптированной к материальному миру.
Новизна Интернета заключается не в виртуальности как таковой, а в освобождении идей от общих ограничений пространства, времени, материи, а также от цензуры. "В сравнении с книгой, которая по самой своей природе материальна, Интернет вернул миру мыслей его первоначальную виртуальность". Стихия Интернета – это коммуникации и инновации, а не материальные вещи: "Традиционный мир и его правовая система основаны на материальной экономике материальных благ, тогда как в Интернете основой экономического благосостояния является творчество людей, нематериальное по своей природе". Как полагает А. Манчини, древнеримское деление на actio in rem и actio in personam основано на изначальной невозможности воздействовать непосредственно на невещественный виртуальный мир. Чтобы регулировать Интернет, мы, следовательно, должны действовать через "физические вещи", посредством которых формируются информационные потоки. Такими "физическими вещами" являются люди (их тела) и компьютеры. С учетом приведенных базовых принципов и различений, которые носят философский характер, автор формулирует три ситуационных блока, каждый со своим способом регулирования.
Первая ситуация имеет место, когда Интернет является простым средством коммуникации идентифицированных пользователей и используется в целях торговли материальными товарами, которые доставляются в конкретное место. В этом случае должно применяться традиционное право, и нет необходимости создавать какое-либо особое право. Вторая ситуация заключается в использовании Интернета для обмена нематериальными товарами (электронными книгами, услугами, фотографиями и т. п.) при условии, что люди, обменивающиеся этими товарами, не идентифицируются физически. Поскольку воздействовать на нематериальное можно только, воздействуя на людей, а в нашем случае в правовом понимании люди отсутствуют (их нельзя идентифицировать), единственным выходом здесь является воздействие на сознание людей средствами пропаганды, убеждения, рекомендациями и т. п. Иными словами, воздействовать на людей государство будет средствами языка, что хорошо понимали уже древние. Наконец, третья ситуация имеет место, когда Интернет используется только для обмена нематериальными вещами и при этом лица, участвующие в обмене, идентифицированы. В данной ситуации в случае возникновения конфликта национальное законодательство может быть применено при соблюдении двух условий: правонарушение преследуется по закону; конфликтующие стороны являются гражданами одного государства, а если нет, то существует соответствующий международный договор. Но возможны и такие обстоятельства, когда международного договора не существует, или он не учитывает конкретной ситуации, или обмен не может быть локализован в пределах определенной территории, или кто-либо из участников не может быть идентифицирован. Наличие таких обстоятельств означает, что у государства отсутствует возможность наказать правонарушителя и решить конфликт на правовой основе.
Римское право помогает нам понять, что для выбора эффективного средства воздействия на виртуальным мир, мы всегда должны различать материальное и нематериальное: "Как и в Древнем Риме, мы можем воздействовать на нематериальный мир только через людей. Но появилось и нечто новое: с помощью Интернета мы можем воздействовать на нематериальное также через компьютеры. В случае возникновения конфликта в Интернете на международном уровне правовые меры принуждения, если возможно, должны осуществляться против лиц, и в этом случае нам необходимо "мировое право". Иначе говоря, право, которое для своего применения не нуждается в отсылке к территории. Меры по исполнению решения или правовые превентивные меры могут также осуществляться посредством компьютеров с использованием специальных технических средств".
Книга А. Манчини интересна своим общим замыслом, который заключается в прояснении базовых законов регулирования Интернета. Заслуживает внимания также обращение к римскому праву как источнику "категориальной сетки" современного права. В то же время обозначенные автором выводы представляются слишком абстрактными и уже поэтому далекими от реальности. Как и сами технологии, общественные отношения, начиная с 20 века, вступают в стадию качественного усложнения, и поиски ключа к их регулированию путем простой отсылки к делению на материальное и нематериальное, можно оценить только как еще одну псевдонаучную гипотезу, красивую мечту, которой не суждено сбыться.
Совсем иначе оценивает соотношение права и технологии известный голландский юрист, профессор права интеллектуальной собственности и директор Института информационного права Амстердамского университета Бернт Хугенхолц (Bernt Hugenholtz). В своей статье "Код как код, или Конец интеллектуальной собственности как мы ее знаем" ученый приходит к следующему неутешительному выводу:
"Неиерархическая архитектура Интернета предоставляет идеальную среду для роста и расцвета договорной и технологической культуры. Комбинация договорных и технологических мер приведет к уменьшению потребности в использовании систем правовой защиты erga omnes. В этом свете настоятельный призыв к усилению защиты авторского права представляется недостаточ но обоснованным. И уж точно нет необходимости в создании третьего правового режима: правовой защиты технической защиты авторского права. В ближайшем будущем Интернет постепенно утратит большую часть своей открытости. Защищенные шифром информационные продукты и услуги будут автоматически обеспечивать исполнение запрограммированных ими самими условий. Интернетом будет управлять железная логика Lex Informatica. В конечном итоге только новый корпус информационного права, замещающий традиционное авторское право, сможет спасти сокращающуюся сферу общественного достояния".
Приведенный текст был написан в 1999 году, но современная ситуация с регулированием Интернета в целом только подтверждает правоту негативного прогноза, сделанного автором. Причем не только в отношении авторского права, но и в отношении более широкой сферы регулирования.
В последние годы в академическом юридическом сообществе все чаще поднимается вопрос о нормативном значении технологий. Используемая в дискуссия формула "код как закон" (code as law) свидетельствует о беспокойстве юристов, связанном с тем фактом, что компьютерный код все чаще исполняет функции закона. При этом опасения носят двоякий характер и касаются использования технологий как в нормотворчестве негосударственных субъектов, так и в государственном регулировании. Как указывает доктор права, профессор по регулированию и технологии Тильбургского университета Голландии Берт-Джаап Коопс (Bert-Jaap Koops): "Технология, которая устанавливает новые нормы, вызывает вопросы о приемлемости таких норм, но и тогда, когда технология используется "только" для того, чтобы обеспечить исполнение действующих правовых норм, ее приемлемость остается под вопросом, так как редукция "должен" (ought) или "не должен" (ought not) к "в состоянии" (сап) или "не в состоянии" (cannot) угрожает таким основополагающим условиям правоприменения, как гибкость и интерпретация норм человеком".
Подчеркнем, однако, еще раз, что lex informatica является только частью, одним из способов осуществления саморегулирования в Интернете и высказываемые опасения не должны приводить к умалению значения института саморегулирования в целом, к возникновению очередной "охоты на ведьм", противопоставляющей государство и интернет-сообщество. Учитывая скорость развития технологий, можно утверждать, что далеко не любое противоречие правил, установленных "снизу", должно жестко пресекаться. Как показывает Жанна Мифсуд Бонничи (Jeanne Pia Mifsud Bonnici) в своей книге "Саморегулирование в киберпространстве", государственное право и саморегулирование дополняют друг друга и развитие национального законодательства должно ориентироваться на успехи в сфере саморегулирования. М.А. Федотов также полагает, что виртуальный и реальный миры должны не противоборствовать, а искать общий язык для коммуникации: "Проблема программного кода как средства регулирования киберпространства и деятельности в нем весьма сложна ввиду принципиальной новизны этого социального регулятора и неясности его соотношения с другими регуляторами. Может ли законодатель устанавливать какие-то нормы, которые должны будут соблюдать создатели кодов? Видимо, может. Однако для этого он должен корректно включить киберпространство в сферу текущего правового регулирования, не противопоставляя реальный и виртуальный миры, а понимая, что эти миры существуют совместно, и то, что происходит в одном, может иметь серьезные последствия в другом".
Нейтральность как принцип правового регулирования: правда и ложь о проблеме сетевой нейтральности
Сетевая нейтральность, или сетевой нейтралитет (net neutrality), – это принцип взаимодействия между операторами связи (предоставляющими доступ к сети Интернет), провайдерами контента и пользователями, в соответствии с которым операторы должны нейтрально, одинаково относиться ко всем видам трафика, что, в свою очередь, позволяет пользователям получать доступ к любому контенту по своему выбору.
Принцип сетевой нейтральности сформировался в конце 1990-х годов как идеологический принцип, который отстаивали, прежде всего, провайдеры контента. В последние годы сетевая нейтральность стала уже не столько идеологическим, сколько политическим и правовым принципом, который обсуждается на государственном уровне.
В Европе и США принцип сетевой нейтральности уже давно является предметом широких дискуссий как в академических кругах (прежде всего среди экономистов), так и в политических. До недавнего времени сетевая нейтральность не рассматривалась в России как серьезная проблема. Только в 2011 году, благодаря усилиям Федеральной антимонопольной службы, соблюдение данного принципа оказалось в центре внимания как вопрос, требующий государственного контроля. Но поскольку для России тема сетевого нейтралитета является достаточно новой, важно учитывать зарубежный опыт.
Европейский союз
В пакет поправок в телекоммуникационное законодательство, который был принят в 2009 году, вошло Заявление Европейской комиссии по сетевой нейтральности. Комиссия заявила, что придает большую важность сохранению открытого и нейтрального характера Интернета. Сетевая нейтральность является целевой установкой и принципом регулирования, который должны поддержать национальные регулирующие органы.
На реализацию данного принципа направлены следующие положения телекоммуникационного законодательства Европейского союза. Общий подход к принципу сетевой нейтральности отражен в п. 4 ст. 8 Директивы 2002/21/ЕС Европейского парламента и Совета от 7 марта 2002 г. об общих рамках регулирования электронных коммуникационных сетей и услуг (Рамочная директива), согласно которому национальные регулирующие органы должны содействовать тому, чтобы конечные пользователи могли получать доступ и распространять информацию или пользоваться приложениями и услугами по своему выбору. Другие принципиальные моменты, касающиеся сетевой нейтральности, закреплены в Директиве 2002/22/ЕС от 7 марта 2002 года об универсальной услуге и правах пользователей, касающихся электронных коммуникационных сетей и услуг (Директива об универсальных услугах).
В соответствии с правилом прозрачности потребители должны получать информацию о качестве услуг, которые им оказывает оператор, включая (1) информацию об условиях, ограничивающих доступ или использование услуг и приложений; (2) о процедурах, используемых оператором для управления трафиком в целях снижения нагрузки на канал связи, а также каким образом эти меры могут влиять на качество оказываемых услуг (ст. 20 и 21 Директивы об универсальных услугах). Национальные регулирующие органы вправе, с согласия Комиссии, устанавливать минимум требований в отношении качества услуг операторов связи (ст. 22 Директивы об универсальных услугах). Потребители услуг связи вправе менять оператора связи с сохранением своего номера в течение одного рабочего дня (ст. 30 Директивы об универсальных услугах). В этих целях устанавливаются дополнительные правила: срок договора с оператором связи не должен превышать 1 год; договор с оператором не должен содержать условий, делающих смену оператора невыгодной для потребителя.