Нормами обеспечивается поведение, приводящее к достижению поставленных целей, а принципы, в свою очередь, устанавливают сами цели, реализация которых зависит от исполнения требуемого поведения. Тонкая грань между нормами и принципами лежит в том, как именно они соотносятся с целями и с поведением – непосредственно или опосредованно. В отличие от норм и принципов, постулаты представляют собой метанормы, методологические руководства относительно того, как следуют интерпретировать нормы и принципы. И если нормы и принципы применяются, то постулаты суть правила, которыми определяется такое применение. Постулаты позволяют устанавливать отношения между различными нормами, выстраивать их в систему, решать возникающие между ними конфликты и оперируют такими понятиями, как часть и целое, объект и субъект, система, иерархия, когерентность, оптимизация, пропорциональность, разумность и т. п.
Можно сказать, что постулаты выражают собственно правовые ценности, однако именно формальные ценности правовых суждений, правила правовой техники, интерпретации и вывода оказываются наиболее действенным гарантом сохранения и продвижения тех содержательных ценностей, которые лежат в основе правовых принципов. Приведем несколько постулатов, которые имеют прямое отношение к ценностям. В отношении разнонаправленных ценностей постулат гласит, что каждая из них должна быть реализована в максимально возможной степени. Другим постулатом утверждается, что при взвешивании ценностей (и принципа, в котором такая ценность выражена) приоритет, который отдается одной из них, не должен повлечь за собой уничтожение другой ценности. Постулат пропорциональности требует установления пропорционального соотношения между используемыми мерами и целью, ради которой они применяются. Необходимо, однако, отметить, что наиболее значимая часть постулатов применяется исключительно в сфере конституционных принципов, что в немалой степени обусловлено профессиональными интересами. Таковы, к примеру, постулаты баланса или "взвешивания" и постулат пропорциональности. Бразильский правовед в данном вопросе, очевидно, следует теории правовых принципов одного из наиболее влиятельных теоретиков права современности – Роберта Алекси (Robert Alexy). В своей книге "Основные права" и в последующих публикациях немецкий ученый подробно раскрывает теорию формальных правил функционирования правовых принципов.
По аналогии с "процедурной" (procedural) концепцией естественных прав Лона Фуллера (Lohn Fuller), выражающей "внутреннюю моральность" права, теорию правовых постулатов Авилы можно назвать "герменевтической" или "интерпретационной", поскольку данная теория представляет собой систему формальных правил интерпретации, обеспечивающих реализацию ценностей и целей вне зависимости от их содержания, т. е. систему собственно правовых критериев справедливости или морали. Уместна здесь также и ассоциация с Куном, который понимает под ценностями, в первую очередь, научные ценности, такие как непротиворечивость или когерентность.
Для юриста важен механизм, гарантирующий справедливость применения норм права. Если механизм отвечает требованиям, предъявляемым правом к самому себе, то он уже в определенном смысле является справедливым. Для того чтобы принять решение праву в большинстве случаев не требуется производить моральную оценку ценностей. Если существует рациональная процедура применения принципов права, то такая процедура должна быть объективной, нейтральной, а значит, какую именно ценность имеет в виду правовой принцип по большому счету не важно. Однако формальный подход к применению принципов не должен заслонять тот факт, что принципом защищается определенная ценность: как и любой иной человек, обращаясь к норме, юрист все же подразумевает и ту ценность, которую она защищает. Не случайно представители американской школы юридического реализма придавали принципиальное значение мировоззренческим и идеологическим установкам судьи, от которых он никогда не может полностью освободиться.
Таким образом, особенностью права является комплементарное сосуществование нескольких видов ценностей. Внутренних ценностей права как системы норм и как научной дисциплины, общепринятых для данного общества ценностей, которые определяют позицию юриста как члена общества, и, наконец, системы внешних (социальных и экономических и иных) ценностей, которые право переводит на язык писаных и неписанных правовых принципов и норм, чтобы такие ценности получили правовую защиту. Эти внешние ценности не только составляют смысловое содержание правовых принципов, в них выражено самоосмысление общества, переведенное на язык права. Принцип права представляет собой чисто правовой феномен, но те ценности, которые он выражает, являются совместным достоянием права и общества.
§ 2. Симптомы кризиса парадигмы права интеллектуальной собственности: предварительные замечания
Право интеллектуальной собственности является составной частью, подотраслью гражданского права, поэтому первый вопрос, на который необходимо ответить, заключается в том, насколько данная сфера подвержена общим тенденциям развития современного права, о которых мы ранее говорили. Насколько, к примеру, корректно говорить о мягком праве в сфере интеллектуальной собственности? Становится ли договор и судебная практика источниками права интеллектуальной собственности или даже его формами, как это происходит в других отраслях права? Можно ли говорить, что тенденции в праве интеллектуальной собственности противоречат основным тенденциям, характеризующим развитие современной правовой теории и практики? И если да, то каковы причины такого противоречия? Почему в процессе становления информационного общества именно право интеллектуальной собственности, ответственное за производство продуктов интеллектуального труда, остается наиболее консервативным, избегающим влияния сетевой экономики, активизации нормотворчества в частном секторе и т. п.? Являются ли такие отличия в развитии закономерными, свидетельствующими об особенностях данной сферы права, или же такие отличия следует рассматривать как аномалии, которые в конечном итоге необходимо преодолеть?
В некотором смысле форма закона подчинена его идее, промежуточные цели и реализующие их механизмы выстраиваются с учетом основной ценности и цели, пронизывающей всю систему норм. Например, категория абсолютного права, как в случае права собственности, так и в случае интеллектуальной собственности, подразумевает, что общество для защиты определенных экономических и культурных ценностей прибегает к определенному правовому механизму, сконструированному с учетом поставленной цели и особенностей соответствующей предметной сферы. Постепенная трансформация общественных ценностей в правовые нормы и принципы приводит к формированию парадигмы права интеллектуальной собственности.
Действующая система регулирования и обосновывающая ее доктрина сопротивляются изменениям именно потому, что речь идет об изменении ценностных ориентиров, что ставит под сомнение признанные принципы и ценности, лежащие в их основе.
Соответственно первым симптомом кризиса правовой парадигмы является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.
Собственно юридической задачей является выбор правовых институтов и механизмов как способов защиты определенных ценностей. Что именно защищать, какова цель регулирования, выбирает не право, а общество или, точнее, государство, функция которого состоит в обеспечении общественных интересов. Имея в виду наш тезис о формировании новой парадигмы, мы хотим также обратить внимание на ценности, которые стоят за перечисленными принципами. Каждый из принципов права интеллектуальной собственности независимо от степени его универсальности отражает изначальный выбор в пользу определенной, правовой или внеправовой (экономической, общественной, моральной) ценности.
Право интеллектуальной собственности, как было показано в параграфе "Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории", с самого начала отстаивало экономические ценности определенной группы правообладателей, что, однако, не ущемляло общественные интересы. Общество и его граждане были готовы на необходимое самоограничение, чтобы пользоваться благами культуры и обеспечивать ее воспроизводство.
Сегодня ситуация выглядит уже совсем иначе: контроль со стороны правообладателей увеличивается, ответственность ужесточается, а общество уже не получает тех прав, на которые оно могло бы справедливо рассчитывать в цифровой век. И речь идет не только об ограничениях прав потребителей, но и о негативных последствиях для производства знания в целом и в частности для инновационной деятельности. Как отмечает нобелевский лауреат Джозеф Стиглиц: "Знание является основной инвестицией (input) в производство знания; рост "цены" знания (как результат более строгих стандартов интеллектуальной собственности) может таким образом сократить производство знания. Существуют также опасения, что избыточные затраты на исследования направлены на конвертирование "общего знания" в форму, которая может быть присвоена. Хотя в принципе стандарты "новизны" должны от этого защищать, на практике границы никогда четко не обозначены, и более строгие режимы интеллектуальной собственности с большой вероятностью совершают "ошибки", приватизируя публичное знание, и создают, таким образом, стимул для ложного направления интеллектуальных усилий".
Мы можем констатировать, что действующая парадигма права интеллектуальной собственности уже не соответствует системе ценностей современного общества. Поскольку система ценностей не выбирается рационально, а является частью мировоззрения, результатом определенного образа жизни, опыта, неуместно и бессмысленно говорить о том, что прежняя система ценностей лучше, чем та, которую отстаивают сегодня академическое сообщество, библиотеки и музеи, инновационный бизнес и пользователи. Вместо декларируемого поиска баланса между различными ценностями мы имеем скрытое противостояние между ценностями, которое завуалировано абстрактными формулировками якобы универсальных принципов. На уровне правовых принципов данное противостояние находит свое выражение в форме привнесения в старые принципы нового смыслового содержания, усиления одного принципа в ущерб другому, наконец, в расширении сферы действия принципов, в результате чего, так же как и во втором случае, изменяется их смысловое содержание.
Помимо упомянутого конфликта между ценностями информационного общества и ценностями, которые выражают принципы действующего права интеллектуальной собственности, необходимо также указать наличие межотраслевых противоречий, которое находит свое выражение уже не только в ценностном, но и в собственно правовом конфликте между различными принципами.
На наш взгляд, принципиальное значение здесь играет временной или исторический фактор. Право интеллектуальной собственности в сравнении с гражданским правом, которое западная цивилизация унаследовала от Древнего Рима, является, очевидно, "молодой" отраслью, которая оформилась не ранее второй половины 19 века. Социальные и экономические реформы 20 века оказали существенное влияние на правовую сферу. Появились новые правовые институты и новые отрасли, которые не существовали в период формирования парадигмы права интеллектуальной собственности. Мы имеем в виду такие новые предметы регулирования, как фундаментальные права граждан, права потребителей, персональные данные и конкуренция. Обрисуем кратко историю появления соответствующих правовых институтов.
Потребительское право. Разнообразные союзы потребителей создавались в США и в Европе с начала 20 века, но датой возникновения потребительского права считается 15 марта 1961 года. В этот день президент США Дж. Кеннеди в своем выступлении в конгрессе указал на необходимость государственной защиты потребителей. Знаменательна также, что в своей речи американский президент охарактеризовал потребителей как экономическую силу: "Потребители – это все мы. Это крупнейший экономический слой, который воздействует на любое частное или государственное экономическое решение. Но это единственный голос, которого зачастую не слышно". Год спустя, в 1962 году президент внес в конгресс проект закона о правах потребителя (Consumer Bill of Rights), который закрепил в качестве основных такие права, как право на информацию, выбор, безопасность и право быть услышанным. Только в 70–80 годы прошлого столетия большинство европейских стран приняли специальные законы. Потребительское право в Российской Федерации как самостоятельная отрасль права появилось еще позднее – в начале 90-х годов, хотя отдельные нормы были закреплены уже в ГК РСФСР 1964 года (ст. 246, 364).
Права человека. Права человека, как известно, впервые получили свое закрепление в Декларации независимости США 1776 года, а затем в Декларации прав человека, принятой Национальной ассамблеей Франции в 1789 году. Моделью для многих современных актов в сфере защиты прав человека послужили также Великая хартия вольностей 1215 года, английский Билль о правах 1689 года и американские конституция и Билль о правах 1791 года. При этом часто забывают, что практическая реализация указанных нормативных актов, как правило, была связана с открытой дискриминацией тех или иных групп населения (по половой, национальной или религиозной принадлежности, экономическому статусу и т. п.). К началу 20 века в Российской империи, так же как в Европе и США, действовали права на личную неприкосновенность, свободу передвижения, свободу экономической деятельности. Из свобод, затрагивающих духовную сферу, в тот период были известны только свобода вероисповедания и свобода печати.
На уровне национальных конституций в отдельных европейских странах права человека получили признание уже в 19 веке. Права человека первого поколения, как их впоследствии назвали, включали в себя право на свободу слова, вероисповедание (совести), неприкосновенность частной жизни, право собственности, равенство всех перед законом, а также некоторые другие свободы. Экономические и социальные права, или права человека второго поколения, сформировались не ранее начала 20 века под влиянием рабочего движения, а первым актом, в котором они получили свое закрепление, стала первая конституция Советской республики "Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа", принятая в январе 1918 года на III Всероссийском съезде Советов рабочих и солдатских депутатов. Принятие в 1948 году Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщей декларации прав человека ознаменовало новый этап в развитии прав человека, а именно переход с национального на международный уровень. Кроме того, получив международное измерение, проблема прав человека в отношении своего субъектного состава впервые получила буквальное прочтение – речь больше не шла о взаимоотношении государства и его граждан, а о фундаментальных свободах человека в рамках общества, построенного на демократических принципах, независимо от его гражданства и иных отличий. Подтверждением данного тезиса может служить первая статья Всеобщей декларации прав человека, которая гласит: "Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства".
Подчеркнем также важный исторический факт: Всеобщая декларация прав человека впервые сделала предметом регулирования, помимо экономических и социальных прав, также права, связанные с доступом к знанию и культуре (ст. 27). В 1966 году Генеральной Ассамблеей ООН был принят специальный Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах. Наряду и наравне с защитой "моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными" произведениями, пакт признает также право на участие в культурной жизни и на пользование результатами научного прогресса и их практического применения (ст. 15 Пакта). Аналогичное "триединство" прав мы находим в Конституции Российской Федерации (ст. 44).
Персональные данные. Законодательство в сфере защиты персональных данных появляется не ранее 70-х годов 20 века и представляет собой развитие в технологическую эпоху давно известного права на неприкосновенность личности. Столь позднее появление защиты персональных данных как специального предмета регулирования исторически связано с постепенным размываем тех естественных границ, которые обеспечивали неприкосновенность частной жизни. До появления информационных технологий сбор, обработка и хранение персональных данных были крайне дорогостоящим занятием как для компаний, так и для самого государства, что служило своего рода "естественной защитой" личного пространства физического лица. С точки зрения развития взаимоотношений между государством и индивидом можно сказать, что все 20 столетие пронизано стремлением государства взять под контроль личную жизнь своих граждан.