Не случайно именно прошлое столетие парадоксальным образом является одновременно эпохой утопических идей (коммунизма и социализма) и эпохой антиутопий, демифологизирующих образ власти, которая обещает индивиду свободу. Распространение новых информационно-коммуникационных технологий позволило воплотить в реальность или по крайней мере сделать доступным, реализуемым многое из того, что описали в своих произведениях Е.И. Замятин и Дж. Оруэлл. И в этом смысл персональные данные как предмет регулирования являются ответом права на вызов современной эпохи, которая ставит под сомнение одну из фундаментальных свобод – право на неприкосновенность частной жизни. Первоначально законодательство по защите персональных данных не предоставляло индивиду никаких прав распоряжения данными. Только в 80-х годах прошлого столетия появляется такое понятие, как информационное самоопределение (informationeile Selbstbestimmung). Впервые данное понятие применил Конституционный суд Германии в своем решении от 15 декабря 1983 года, вынесенном в связи со сбором данных в ходе переписи населения 1983 года. Информационное самоопределение означает, что только сам индивид, которому принадлежат персональные данные, вправе определять принципы их раскрытия и использования.
Первые законы о защите персональных данных были приняты в 70-е годы прошлого века. В 1973 году такой закон принимается в Швеции, в 1974 году – в США, в 1978 году – одновременно в Австрии, Дании, Люксембурге, Норвегии, Франции и ФРГ. В 80-е годы аналогичные законодательные акты принимаются в Австралии, Канаде, Японии, а также в Великобритании, Голландии, Исландии и Финляндии. Другие страны, включая страны Восточной Европы, восприняли общую тенденцию и изменили свое законодательство уже в 90-е годы 20 века. Первая европейская Директива о защите персональных данных была принята только в 1995 году (Директива 95/46/ЕС). За ней последовала Директива 2002 года (Директива 2002/58/ЕС), специально посвященная обработке персональных данных, связанной с использованием информационных технологий. Наконец, 25 января 2012 года Европейская комиссия опубликовала проект нового общеевропейского регулирования в сфере защиты персональных данных, задача которого состоит в приведении действующих правил обработки персональных данных в соответствие с новыми технологиями, такими как Интернет, облачные вычисления и социальные сети. Проектом, в частности, предлагается ввести такие новые права субъекта персональных данных, как право на перенесение своих данных, а также право "быть забытым". Приходится признать, что первый российский закон в данной сфере – Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ "О персональных данных" – был принят с большим опозданием и является не только несовершенным, что признается многими специалистами и практиками, но и во многом неактуальным.
Конкурентное право. Первый в современной истории антимонопольный закон – закон "О предотвращении и подавлении объединений, направленных на ограничение торговли" (Act for the prevention and suppression of combinations formed in restraint of trade) – был принят Канадой в 1889 году. Однако родиной антимонопольного законодательства считаются США, где были приняты два закона, послужившие в последствии моделью для законодательства большинства европейских стран: закон Шермана 1890 года (Sherman Act) и закон Клейтона 1914 года (Clayton Act). После Второй мировой войны антимонопольное законодательство по американской модели было введено в Германии и Японии. Его развитию в других странах препятствовала политика национализации, следствием которой стало появление государственных отраслевых монополий. В 1957 году нормы по защите конкуренции были приняты в рамках Римского договора, заложившего основу для Европейского экономического сообщества. Еще в 1975 году, по мнению профессора права университета Джорджа Вашингтона Уильяма Ковачича (William Е. Kovacic), ничто не предвещало бурного и повсеместного развития законодательства по защите конкуренции: "Я сомневаюсь, что в 1975 году даже самые пылкие энтузиасты конкурентного права могли представить себе то, что станет известным в следующие десятилетия. Кто мог предвидеть в 1975 году, что к 2007 году Советский Союз распадется, Китай будет проводить масштабные рыночно ориентированные реформы, а Европейский союз будет включать в себя бывшие советские республики и государства, которые были когда-то известны на Западе как члены Варшавского договора? И кто мог ожидать в 1975 году, что к 2007 году большая часть государств в целях стимулирования экономического роста обратится к системам, основанным на рынке, или что число юрисдикций, в которых действует конкурентное право, превысит 10 0?".
Подчеркнем, что все перечисленные выше институты и (комплексные) отрасли права, хотя и сформировались в 20 веке, но еще в доцифровую эпоху. При этом к информационным технологиям все указанные сферы правового регулирования адаптировались существенно лучше, чем право интеллектуальной собственности. Они более органично, хотя и не без проблем, вошли в цифровой век. Отметим также, что само их появление и дальнейшее развитие отражает развитие определенных ценностных ориентиров информационного общества. И именно по этой причине усиление правовой охраны объектов интеллектуальной собственности сопровождается все большим числом противоречий и конфликтов со смежными институтами и отраслями права.
Например, серьезно аргументировать введение в действующую парадигму права интеллектуальной собственности самостоятельных прав пользователя оказывается практически невозможно. Апелляция к правам пользователя неизбежно приводит к contradictio in terminus, так как действующая система норм и принципов препятствует любой иной перспективе рассмотрения помимо защиты прав автора и правообладателя, с одной стороны, и исполнения пользователем своих обязанностей, возложенных на него законом и (или) договором – с другой.
Образование новых правовых институтов и связанной с ними системы правовых механизмов имеет гораздо большее значение, чем простой факт в истории развития права. Закрепление ценности на уровне правового принципа означает переход от ценности как чистого идеала, идеи к ценности как стандарту и требованию. Такой переход знаменует качественно иное отношение общества к конкретной ценности. Закрепление ценности в принципах и нормах специального закона, в свою очередь, означает реализацию ценности на уровне правил поведения. Из осознанного обществом стандарта ценность становится теперь моделью должного поведения, обретает конкретное правовое бытие. Практическое разрешение в судебной практике конфликта между нормами закона и закрепленными в конституции правами и принципами является крайне непростой задачей. Иначе обстоит дело с конфликтом норм-принципов, каждая из которых закреплена на уровне закона. Именно такой конфликт законодательных норм, реализующих различные конституционные принципы, делает неизбежным вопрос о достижении разумного баланса интересов.
Ценности права интеллектуальной собственности противостоят не обществу (поскольку право обладает действенным иммунитетом против любых революционных изменений в угоду интересам какой-либо группы лиц, пусть и широкой) и не Конституции (так как оно основано на ее нормах), а складывающейся повой межотраслевой системе принципов, в рамках которой ценности, которые отстаивает право интеллектуальной собственности, занимают уже иное место и не могут быть реализованы в ущерб иным ценностям. Проблема соотношения ценностей находит свое выражение в постановке вопроса о необходимости установления баланса интересов различных субъектов, вовлеченных в процесс создания, распространения и использования результатов интеллектуальной деятельности.
Патернализм государства в отношении правообладателей до настоящего времени в целом основан на идеологии и риторике того времени, когда право интеллектуальной собственности только сформировалось и вполне удовлетворяло общество, решая определенные задачи. С другой стороны, привычная риторика претерпевает видоизменения. Противники и сторонники усиления правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в цифровую эпоху используют зачастую одинаковые тезисы, но делают из них прямо противоположные выводы. В определенном смысле можно сказать, что за последнее столетие в праве интеллектуальной собственности мало что изменилось: оно защищает те же ценности, которые защищало и раньше. Но изменилась экономическая ситуация и изменилась система ценностей в обществе. Ценности, которые защищает право интеллектуальной собственности, не исчезли и не стали менее значимыми, но с точки зрения общества они встроены в иную систему, изменилось их соотношение с другими, не менее важными ценностями, касающимися конкуренции, защиты права на информацию и доступ к культурным ценностям, защиты потребителей и частной жизни.
В отличие от других наук, где изменения в научной картине мира связаны, прежде всего, с собственной активностью ученых при относительной неизменности данного (меняются условия проведения эксперимента, совершенствуется оборудование, появляются новые средства измерения и т. п.), правовая картина мира находится в непрерывном процессе адаптации к изменениям внешней среды. Поэтому, если Кун отводит фактам важную, но вторичную роль в "научных революциях", преобразования социальной жизни, напротив, оказывают непосредственное влияние на формирование и изменение парадигмы регулирования.
Чем сильнее расхождение между объективной структурой социальных отношений и их правовым образом, тем очевиднее становится конфликт. Как если бы ученый пользовался все тем же инструментом, воспроизводил все тот же опыт, но при этом изменился сам объект опыта. Сходная проблема сегодня актуальна и для экономики как науки (в отличие от хозяйственной жизни как сферы общественных отношений). Поэтому неудивительно, что развитие информационных технологий, наступление цифровой эпохи и связанные с этим трансформации общественного сознания и общественных отношений можно считать основной причиной кризиса права интеллектуальной собственности.
Если гражданское право регулирует коммерческую деятельность, то расширение предметной сферы права интеллектуальной собственности не может означать ничего иного, кроме коммерциализации нематериальной (духовной, интеллектуальной) сферы жизни общества, т. е., говоря современным языком, сферы информации и знания. Поскольку информации становится по-настоящему много, поскольку ее производителем становится не только интеллектуальная элита, но и любители, сами пользователи, постольку из узкой и специальной сферы коммерческого оборота информация трансформируется в "информационный поток", который становится неотъемлемой частью современного коммуникационного процесса. Не информация как какие-то определенные данные, а именно информационный поток является сегодня общественным благом. И поскольку существование информационного потока не фантазия, а факт нашей жизни, вопрос о том, кто же владеет информацией, все чаще перерастает в дискуссию об общественном достоянии. Для человека цифровой эпохи свобода означает уже не только свободу выражать свое мнение, а также не только свободу получать знания, т. е. иметь доступ к информации, но и свободу творить, которая подразумевает право на переработку и преобразование полученной информации.
Симптомом неудовлетворительной ситуации в сфере регулирования интеллектуальной собственности является также все более настоятельное обращение к экономике. Дело в том, что для права как аутопойетической системы, существовать означает то же самое, что быть автономным, сохранять способность к самовоспроизводству. Отсюда, в частности, вытекает потребность в размежевании с моралью, экономикой, политикой и любыми другими системами, с которыми право коммуницирует, но остается при этом независимым. Апелляция к экономическим данным и выводам не только в судебной практике, но и в теории в этом смысле является симптомом кризиса.
Подчеркнем, что сами по себе ни ценностные, ни структурные преобразования не свидетельствуют о кризисе, они являются лишь его симптомами. Основным критерием для обоснованной констатации кризиса в сфере права может служить только существенное снижение регуляторной силы законодательных норм. И именно это мы сегодня наблюдаем в отношении права интеллектуальной собственности.
Если говорить об общих тенденциях развития права интеллектуальной собственности, то таковыми, как в России, так и за рубежом, являются расширение предметной области защиты, с одной стороны, и умножение и усиление санкций и мер защиты – с другой. Принятие столь жесткого политического курса обусловлено в первую очередь экспоненциальным ростом нелегального оборота продуктов интеллектуального труда, ставшим возможным благодаря развитию информационных технологий, которые не только существенно удешевили процесс копирования, но сделали его во многих случаях практически бесконтрольным. Рынок продуктов интеллектуального труда по темпам роста в несколько раз опережает рынок материального производства товаров. Соответственно, возрастает и потребность в правовом регулировании сферы интеллектуального производства.
Следует назвать и другие причины практической необходимости обеспечения исключительных прав. Повышение уровня правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности рассматривается как необходимое условие, обеспечивающее рост национальных наукоемких отраслей. Считается, что несовершенная охрана интеллектуальных прав препятствует притоку иностранных инвестиций. Кроме того, интеллектуальная собственность приобретает все большее значение в сфере международного сотрудничества. Состоявшееся недавно присоединение Российской Федерации к ВТО обусловило внесение ряда поправок в часть 4 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях приведения в соответствие национального законодательства с требованиями Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (TRIPS). Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с ЕС (1997) также предусматривает достижение должного уровня эффективной охраны и обеспечения реализации прав интеллектуальной собственности (ст. 54).
И все же приходится признать, что шаги, предпринятые до настоящего времени в целях совершенствования регулирования объектов исключительных прав, включая принятие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, достигают намеченной цели лишь частично.
Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Напомним, что помимо гарантий, предоставляемых правообладателям, интеллектуальные права имеют и обратную сторону – монополизацию информационных ресурсов, которая может стать негативным фактором для развития экономики. Сложная система регистрации и правовая поддержка интеллектуального капитала компании требуют значительных вложений, что неизбежно приводит к повышению стоимости продукции.
Далее следует вопрос о том, возможно ли исключительно правовыми методами обеспечить защиту интеллектуальной собственности? Сам факт введения в законодательство технических средств защиты показывает, что право не вполне справляется со своими задачами. Более того, практика показывает низкую эффективность не только правовых механизмов, но и тех же технических средств защиты, поскольку последние не отвечают современной ситуации на рынке информационных технологий, которая формирует пользовательский спрос на цифровую информацию, свободно копируемую и переносимую на различные технические устройства.
Не менее остро стоит вопрос о соответствии действующего права интеллектуальной собственности тем первоначальным идеям, которые были заложены в его основу в период формирования. Как, например, соотносится с базовым требованием, касающимся оригинальности и творческого вклада, включение в состав объектов интеллектуальной собственности наименования места происхождения товара или дополнение перечня смежных прав правами изготовителя фонограммы и организации эфирного или кабельного вещания? Расширение сферы действия права интеллектуальной собственности в определенной степени можно объяснить, исходя из трудовой концепции авторского права, принятой в англосаксонской правовой системе. Однако проблема все же остается.
Следовательно, в качестве предварительного вывода можно сказать, что в основе права интеллектуальной собственности лежит не правовая логика и не идеалы справедливости, а логика экономическая. Сам по себе данный вывод не стоит рассматривать как оценочный, поскольку право всегда в той или иной степени отражает экономическую ситуацию. Проблема заключается в том, соответствует ли действующее регулирование новым, изменившимся условиям – информационной экономике и сетевому обществу?
Стоит упомянуть также несоответствие действующей системы регулирования в праве интеллектуальной собственности основным тенденциям в развитии права в целом. Например, применение в сфере интеллектуальной собственности так называемого "мягкого права" начинает набирать силу только в последние годы. Так, в Европе в 2011 году было заключено добровольное соглашение между рядом интернет-провайдеров и правообладателями, касающееся борьбы с контрафактными товарами. Далеко не праздным является также вопрос о соотношении права интеллектуальной собственности с конституционными свободами (свободой слова, самовыражения, предпринимательской деятельности, правом доступа к культурному наследию).