Вопрос о вознаграждении касается не только свободного воспроизведения в личных целях, но и всех других исключений в отношении исключительных прав в сфере авторского права. Если следовать тексту Бернской конвенции буквально, то сам факт признания того или иного исключения из авторского права, означает, что такое исключение не причиняет ущерба законным интересам автора, а значит, и не требует денежного возмещения. Данную интерпретацию положений ст. 9 Бернской конвенции активно отстаивают представители библиотечных союзов и ассоциаций. Что касается воспроизведения в личных целях, то только в Директиве ЕС № 2001 /29/ЕС от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе впервые закрепляется прямая и однозначная связь между исключением и выплатой компенсации.
Спорным является также вопрос о выделении именно трех условий в отношении вводимых исключений, т. е. трехэтапность бернского теста. Так, с точки зрения Всемирной организации интеллектуальной собственности таких условий существует только два (соблюдение законных интересов автора и соответствие нормальному использованию произведения), тогда как "отдельные особые случаи" не составляют какого-либо самостоятельного требования или условия.
В дальнейшем трехэтапный тест нашел отражение в основных международных актах в области авторского права: в Соглашении ВТО о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ст. 17, п. 2 ст. 26, ст. 30), а также в Договоре ВОИС об авторском праве (ст. 10) и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (п. 2 ст. 16).
В российский закон трехступенчатый тест инкорпорирован только в 2010 году поправками в п. 5 ст. 1229 части 4 Гражданского кодекса РФ.
Пересматривая свои первоначальные позиции, уже в 2006 году Европейская комиссия выразила беспокойство относительно того, что возмещение правообладателям, которое уплачивается с оборудования и носителей, не учитывает в должной мере влияние новых технологий и в особенности "управление цифровыми правами" (digital rights management), которое представляет собой альтернативный способ компенсации. В национальных системах компенсации были отмечены такие недостатки, как отсутствие прозрачности в отношении применении платы, ее сбора и последующего распределения, а также существенные различия в системах компенсации, используемых в европейских странах. Кроме того, Европейская комиссия фактически признала, что неопределенность положений Директивы была вызвана не только соображениями правового характера (необходимостью предварительно "протестировать" на практике новый правовой инструмент), но также уверенностью, что технически средства защиты позволят со временем отказаться от взимания платежа за частное копирование.
Для решения обозначенных проблем Европейская комиссия указала на необходимость внесения поправки в п. 2 ст. 5 Директивы ЕС № 2001/29/ЕС и разработки Рекомендаций, что позволит обеспечить единообразие применение соответствующих норм. Поставленные задачи, однако, до настоящего времени не реализованы, а последние исследования, которые проводились в 2008 году, свидетельствуют о том, что практически все проблемы с частным копированием остаются по-прежнему актуальными.
Что касается судебной практики, необходимо упомянуть решение, которое было принято Судом справедливости Европейского союза в октябре 2010 года по делу Padawan v. SGАЕ. В 2007 году испанский суд принял решение в пользу SGAE, испанского общества по коллективному управлению правами авторов и издателей, и обязал компанию Padawan, которая производит такое оборудование, как сидиромы, дивидиромы и MP3 плееры для профессионального и коммерческого использования, выплатить истцу сбор за использование в личных целях в соответствии со ст. 25 Закона Испании об интеллектуальной собственности. Компания Padawan, полагая, что вынесенное решение противоречит Директиве 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе" в части компенсационного сбора с носителей, предназначенных для коммерческого использования, подала апелляцию в суд Барселоны, который, в свою очередь, обратился с преюдициальным запросом (preliminary ruling) в Европейский суд справедливости. Согласно постановлению Суда справедливости, понятие "справедливая компенсация" должно единообразно истолковываться в странах – членах ЕС и компенсация должна рассчитываться с учетом такого критерия, как ущерб, причиненный копированием в личных целях авторам охраняемых произведений. Таким образом, сборы не должны применяться к оборудованию, устройствам и носителям, которые недоступны физическим лицам и не используются для частного копирования.
Одним из наиболее часто обсуждаемых сегодня вопросов является соотношение между "частным копированием" и техническими средствами защиты. В отношении одного и того же произведения могут совмещаться одновременно три вида защиты: авторско-правовая, защита с использованием технических средств, а также правовая защита использованного технического средства. В случае когда мы имеем дело со свободным воспроизведением в личных целях, встает вопрос о конкуренции и, соответственно, о правовом статусе, с одной стороны, технических средств защиты и, с другой стороны, исключений, ограничивающих исключительное право. Можно ли считать законным использование правообладателем технических средств защиты, если последние лишают пользователя возможности скопировать произведение в личных целях?
Показательным примером может служить так называемое дело Mulholland Drive, которое рассматривалось во Франции в 2004–2008 годах. Пользователь, купивший DVD с фильмом "Mulholland Drive" хотел сделать копию с диска, чтобы показать фильм своим родителям, но не смог, поскольку этому мешали технические средства защиты. Федеральный союз потребителей (PUnion federate des consommateurs) поддержал Стефана П., и в парижский суд в 2005 году был подан совместный иск. Ответчиками выступили Universal Picture Video France, Studio Canal Image и другие крупные компании. Предметом иска было не только нарушение права на свободное воспроизведение в личных целях, но также право потребителя получать полную информацию о том, как именно он может или не может использовать купленный продукт. В данном случае Стефан П. не знал, что купленный им DVD нельзя копировать, что является нарушением статьи L 111-1 Кодекса защиты прав потребителя (Code de la consommation). Судебное дело прошло все три судебные инстанции.
Судом первой инстанции в иске было отказано на том основании, что копия произведения не соответствует нормальному его использованию и может препятствовать возмещению расходов на создание фильма.
Апелляционная инстанция посчитала, что сборы за чистые носители устанавливают баланс между исключительным правом авторов и исключениями из этого права, которые устанавливает закон. Следовательно, право воспроизведения в личных целях посредством записи на чистую видео-кассету не противоречит закону. Было также установлено, что копирование с одного носителя на другой не нарушает "трехэтапный тест", введенный Бернской конвенцией. Первое условие можно считать соблюденным, так как случай с DVD, по мнению суда, является особым. Второе условие соблюдено, так как копирование фильма в целях просмотра в кругу семьи нельзя рассматривать как препятствие для нормальной эксплуатации DVD. Наконец, просмотр копии фильма в кругу семьи не наносит ущерба правообладателям, а значит, исполнено также и третье условие, установленное конвенцией. В числе прочего, суд запретил обществам Films Alain Sarde и Studio Canal использовать технические средства защиты, несовместимые с исключением, касающимся копирования в личных целях.
Кассационный суд отменил решения апелляции на том основании, что тезис суда о том, что копия не наносит ущерба нормальному использованию произведения, был принят без учета тех рисков, которым подвергаются права автора в новой цифровой среде. Суд также указал на экономическое значение использования произведения в форме DVD, которое включает в себя возмещение затрат на производство фильма. Дело было направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
При новом рассмотрении Апелляционный суд Парижа отказал в удовлетворении иска по формальному основанию. Предшествующие судебные решения указывали, что копирование в личных целях является не правом, а только исключением в отношении общего принципа, запрещающего полное или частичное воспроизведение охраняемого произведения без согласия автора. Подтверждая данный тезис, апелляционный суд пришел к выводу, что доводы, касающиеся невозможности сделать копию произведения в личных целях, могут быть приведены в защиту на иск о контрафакции, но не могут составлять предмет самостоятельного иска.
Последнюю точку в деле Mulholland Drive поставило решение Кассационного суда, принятое в 2008 году, которое полностью подтвердило решение апелляционной инстанции.
Сходную позицию французские суды заняли также и в другом деле. В 2006 году Федеральный союз потребителей и господин Кристоф Р. предъявили совместный иск к обществам Warner Music France и Fnac. Гражданин Франции Кристоф Р. приобрел CD с записями песен Ф. Коллинза, но не смог его слушать на своем портативном компьютере (ibook) системы Макинтош. Попытки сделать копию также не увенчались успехом. Первая инстанция заняла сторону истцов и фактически в своем решении воспроизвела аргументы апелляционной инстанции в деле Стефана П. Кассационная и апелляционная инстанции отменили решение. Основным аргументом стала юридическая квалификация исключений из авторского права. Обе вышестоящих инстанции были солидарны в том, что исключение из права устанавливается законом и не может быть рассмотрено как самостоятельное право пользователя. Право на воспроизведение в личных целях, поскольку оно является несамостоятельным, может быть использовано для защиты от обвинений, но не может служить основным предметом иска.
Как мы видим, складывается вполне единообразная судебная практика. С другой стороны, аргументация судов носит исключительно формальный характер, оставляет без внимания п. 4. ст. 6 Директивы ЕС № 2001/29/ЕС и так и не дает ответа на принципиальный вопрос о соотношении воспроизведения в личных целях с техническими средствами защиты.
Обратимся теперь к российскому законодательству. Ограничения в отношении свободного использования, установленные Законом РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", были продиктованы как техническим прогрессом, так и общей тенденцией в регулировании права "копирования в личных целях", которая возобладала в европейских странах в 60-е годы 20 века. Допущение воспроизведения правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях, введенное ст. 18 Закона, не распространялось на воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений, баз данных или существенных частей из них, программ для ЭВМ, а также на репродуцирование книг в полном объеме и нотных текстов. Одновременно ст. 26 Закона было введено вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи, которое должно было выплачиваться изготовителями оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения. Статья 26, однако, не устанавливала механизма уплаты вознаграждения, т. е. не указывала, как определяется перечень оборудования, размер и порядок сбора вознаграждения, кому оно уплачивается и как оно распределяется. В частности, не было указано, что вознаграждение собирается обществами по коллективному управлению авторскими и смежными правами, хотя именно этот элемент является общим для большинства действующих национальных систем по сбору платежей за частное копирование.
Так как отсутствовали прямые указания закона, восполнить пробел в регулировании попытались посредством подзаконных нормативных актов. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 5 декабря 1998 года № 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения", с 1 февраля 1999 года выпуск для свободного обращения ввозимых на территорию Российской Федерации оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, осуществляется при условии выплаты импортерами этих товаров вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм. Возможно, указ президента и мог бы быть реализован, но предусмотренные им постановления правительства, которые должны были утвердить перечень оборудования и материальных носителей, размер, порядок и условия выплаты вознаграждения, а также решить иные вопросы, так и не были приняты.
Ситуация изменилась после принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ, которая, в отличие от Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", содержит понятный механизм взимания вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245). Полномочиями на сбор вознаграждения наделалась аккредитованная для данной цели в соответствии со ст. 1244 организация по управлению правами на коллективной основе. Перечень оборудования и материальных носителей, размер и порядок сбора вознаграждения должно было утвердить Правительство Российской Федерации.
Однако и теперь процесс реализации законодательных норм натолкнулся на непредвиденные трудности. Первым было принято постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 года № 992 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами". В соответствии с данным постановлением была создана аккредитационная комиссия, на основании рекомендаций которой Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) должна принимать решение о государственной аккредитации соответствующей организации по управлению правами на коллективной основе в определенных законом сферах коллективного управления правами.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда приказы Росохранкультуры (от 6 августа 2009 года № 136 и № 137) были признаны недействительными, а Росохранкультуру обязали повторно провести государственную аккредитацию. Приказ Росохранкультуры № 167 по аккредитации в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях был издан 24 сентября 2010 года. В качестве организации по управлению правами на коллективной основе была аккредитована Общероссийская общественная организация "Российский союз правообладателей", которую возглавляет Н.С. Михалков.