Ролз возвращается к теории общественного договора, рассматривая его не как соглашение о взаимном подчинении (народа и правителя), заключаемое конкретными лицами, а как гипотетическую ситуацию, в которую помещают себя люди, выбирающие принципы справедливого социального устройства. Вводимая им идея "исходной позиции" демонстрирует свободный и равный выбор каждым членом общества, исходная позиция близка по смыслу с заключением сделки между людьми, где каждый человек, действуя рационально и преследуя собственный интерес, стремится к самому выгодному для себя результату. Предлагаемая Ролзом идея "покрова неведения" уравнивает граждан в их праве на нейтральный выбор. По его мнению, людям не следует знать, как именно распределены между ними "случайные с моральной точки зрения" природные таланты и социальные статусы. Ролз предпочитает, чтобы каждый выбирающий принципы справедливого социального устройства, находился за "покровом неведения" в отношении себя и общества, тогда человек, в точности не знающий, какое именно место он займет в обществе, постарается выбрать принципы, способные обеспечивать справедливые и благоприятные условия для каждого, а значит, и для него самого. "Непозволительно, чтобы лишения, вынужденно испытываемые меньшинством, перевешивались большей суммой преимуществ, которыми наслаждается большинство".
Ролз предлагает рассматривать общество как "более или менее самодостаточную совокупность людей, которые в своих взаимоотношениях осознают определенные обязывающие их правила поведения и которые, по большей части, поступают согласно этим правилам. Если эти правила устанавливают систему кооперации, предназначенную обеспечивать блага тем, кто следует правилам, то возможны совпадения и конфликты интересов. При совпадении интересов социальная кооперация делает возможной для всех лучшую жизнь по сравнению с той, какой она была бы, если бы каждый жил за счет собственных усилий. "Конфликт интересов выражается в том, что людям небезразлично, как большие выгоды, полученные из сотрудничества, распределяются между ними, поскольку в преследовании собственных целей они предпочитают получить больше сами и уменьшить долю, которую нужно разделить с другими".
Рассуждая о классическом утилитаризме, Ролз приходит к существенным выводам: если каждый человек пытается достигнуть наибольшего блага для себя, то максимальное благополучие группы складывается из достигнутых желаний ее индивидуумов. Общество может считать рациональным для всей группы то же самое, что выгодно индивиду. Индивид определяет баланс настоящих и будущих приобретений и потерь, экстраполируя на всех остальных людей подходящий для себя набор благ. Но многие общества уже проходили этот этап монистического развития: индивид, стоящий в иерархии группы выше всех, определяет критерии правильности, справедливости и размеры необходимого для всей группы блага. Если этот индивид является сувереном, то его желания становятся законом и подчиняющиеся ему судьи обязаны интерпретировать правила так, как он этого требует. Нацистская Германия и сталинский Советский Союз уже реализовали наиболее естественный путь утилитаризма – распространение на большое количество людей принципа рационального выбора для одного человека. Пытаясь создать универсальную структуру справедливого общества, вероятно, в качестве противостояния тоталитаризму, Ролз предлагает категории "беспристрастного наблюдателя", который выполняет обобщение и систематизацию всех желаний в одну непротиворечивую систему, и "идеального законодателя", который распределяет как права и обязанности индивидуумов, так и их блага – для максимального удовлетворения желаний в условиях ограниченности благ.
По мнению Ролза, концепция формальной справедливости, правильного и беспристрастного использования публичных правил, в применении к юридической системе, становится правлением закона. В качестве примера несправедливого действия им приводится неприменение судьями и другими лицами, обладающими полномочиями, подходящего правила или его неверная интерпретация. Ролз полагает, что в этой связи плодотворнее думать не о серьезных нарушениях, примерами которых будут подкуп, коррупция или злоупотребления правовой системой с целью преследования политических врагов, но, скорее, о таких тонких искажениях, как предрассудки и предубежденность, так как они ведут к реальной дискриминации отдельных групп в юридическом процессе. Правильное (regular), беспристрастное и в этом смысле честное исполнение закона мы можем назвать "справедливость как справедливость". Это словосочетание богаче смыслом, чем "формальная справедливость".
Ролз критикует утилитаризм и пытается разработать такую теорию справедливости, которая может стать альтернативой утилитаристской мысли вообще и ее различным версиям. При этом он замечает, что "общество можно рассматривать таким образом, что наиболее рациональной концепцией справедливости станет утилитаристская". Частью современного либерализма, по его мнению, являются индивидуальные права и свободы людей, справедливость невозможна без признания автономии человеческой личности и предоставления каждому человеку права реализовать свою свободу при условии признания прав и свобод других людей. Государство призвано поддерживать справедливую структуру общества, не навязывать своим гражданам систему ценностей одного человека. Оно должно гарантировать гражданам свободу слова в целях свободного и открытого выбора своих целей и выражения взглядов. Государство обязано выступать нейтральным судьей в конфликтах и спорах индивидов, имеющих различные точки зрения, не отдавая предпочтения ни одному субъекту.
Идеи справедливости вырастали в английской традиции из права справедливости, благодаря исторически сложившимся особенностям справедливость оказалась эксплицитным принципом современного толкования закона. Судебная система Великобритании, сформировавшаяся к XX в. как независимая от политических пристрастий, выработала собственную методологию оценки справедливости применительно к судебному процессу. Позиция судьи по сей день может основываться не столько на законодательном акте, сколько на совокупности предшествующих решений вышестоящих судов по сходным правоотношениям и на принципах права справедливости.
Герберт Харт (Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907–1992) рассматривает право как формально-логическую систему "первичных" и "вторичных" правил. Первичные правила являются законодательными установлениями, принятыми парламентом (суверенным органом), вторичные правила состоят из трех разновидностей: правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Правила вынесения судебного решения являются частью доктрины толкования закона, судьи обязаны им следовать при толковании и применении законодательства. Правила изменения предусматривают процедуру изменения закона, правила признания определяют процесс его признания. Г. Харт отмечает, что правовая система действует эффективно только в случае реального сочетания первичных и вторичных правил. Отсутствие вторичных правил характеризует правовую систему примитивного сообщества. Там, где нет разделения юридических правил на первичные и вторичные, не существует и парламентского процесса, оказывающего содействие в их различении и обособлении.
По мнению Харта, "законы требуют интерпретации для того, чтобы применяться к конкретным случаям, и как только мифы, затемняющие природу судебного процесса, развеиваются реалистическим исследованием, становится ясно, что…открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо "механического" выведения решения из правил с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они интерпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того, чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность "законодательной".
Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения. Несомненно, что поскольку всегда могут быть применены несколько таких принципов, то невозможно продемонстрировать, что решение суда единственно верное: но оно может быть сделано приемлемым как разумный продукт просвещенного беспристрастного выбора. Во всем этом присутствуют "взвешивающие" и "балансирующие" черты попытки найти справедливость между соперничающими интересами. Немногие будут отрицать важность этих элементов, которые вполне могут быть названы "моральными", для того чтобы сделать решения приемлемыми: и нечеткие и меняющиеся традиции или каноны интерпретации, которые в большинстве систем правят интерпретацией, часто в достаточно неопределенной форме включают их. Но если эти факты подаются как свидетельство необходимой связи права и морали, нам следует помнить, что те же самые принципы столь же часто сопутствовали нарушению, а не соблюдению закона. Ибо – от Остина до наших дней – напоминания о том, что такие элементы должны руководить решением, исходили в основном от критиков, находивших, что судейское законотворчество часто было слепым по отношению к социальным ценностям, "автоматическим" или недостаточно обоснованным".
Теоретическая конструкция Харта, доминировавшая в Великобритании в середине XX века, подверглась критике со стороны его преемника Рональда Дворкина (Ronald Dworkin, 1931–2013), заявившего позитивистам, что ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение, каким бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не менее, возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут "проигнорировать только теоретически". Рональд Дворкин и его израильский коллега Аарон Барак (Aharon Barak, род. 1936) черпали свои идеи из базовой концепции интерпретации Ганса Георга Гадамера (Hans-Georg Gadamer, 1900–2002), дальнейшее развитие идей которого позволило им существенно продвинуться в своих теориях.
Современные теории интерпретации выходят далеко за рамки текстов, какой бы ни был объект интерпретации, теории могут фокусироваться на действующих и желательных методах интерпретации. Центральный аспект современных теорий состоит в том, что интерпретаторы не рассматривают текст как tabula rasa, они начинают интерпретацию с точки зрения уже существующего контекстного предпонимания. Интерпретация имеет место в историческом и социальном контексте, мы не можем ожидать от тех, кто интерпретирует текст сегодня, такого же восприятия этого текста, какое было у кого-то сто лет назад. Мы неизбежно находимся под влиянием наших представлений об истории и характеризуем современный статус с точки зрения историзма. "Если я не способен к повторению первоначального понимания написанного натренированным адвокатом текста в 1908 г., то я не способен к повторению первоначального понимания текста, написанного японским художником или афро-американской женщиной – работницей завода в 2010 г. Только какие влияния оставят наиболее тяжелый отпечаток на нас, когда мы пытаемся интерпретировать ключевое значение, – это дискуссионный вопрос. Гадамер подчеркивает неизбежность традиции, и нам нужно быть очень осторожными с тем, что ведет к нему, – что бы это ни было, как бы критики ни спорили, он занимал чрезвычайно консервативную позицию".
Рональд Дворкин учился в Гарвардском, затем в Оксфордском университетах, окончив который вернулся в Америку, где работал помощником судьи, занимался адвокатской деятельностью, преподавал право. С 1969 г. он возглавил кафедру юриспруденции в Оксфорде, сменив Г. Харта. В дальнейшем Дворкин получил должность профессора юриспруденции в Университетском колледже Лондона, статус королевского советника по праву и члена Британской академии наук.
Интерпретативная теория права, выдвинутая Дворкиным, отвергает правовой позитивизм. По его мнению, право состоит не только из законов, но также из так называемых "ненормативных стандартов" (non-rule standarts). Когда суд должен разрешить тяжелое дело (т. е. то, к которому невозможно применить действующий закон или прецедент), судья будет основывать свое толкование права ненормативными моральными и/или политическими стандартами, чтобы вынести устраивающее его (судью) решение. Согласно Дворкину, судебное решение всегда является интерпретацией правовой, моральной и политической структуры общества в целом, от наиболее фундаментальных конституционных законов до деталей морального долга из деликта. В каждом конкретном толковании судья оправдывает интерпретационную практику всего судебного сообщества: он чувствует потребность "сходиться" с практиками по духу, его неразрывная связь с существующим в судебном дискурсе правовым материалом определяет всю судебную доктрину общества. Поскольку каждая интерпретация обеспечивает моральное оправдание всей судебной доктрины, она должна представлять все судейское сообщество в наилучше возможном моральном свете.
В этой интенции переплетается забота судьи о себе, его заинтересованность в поддержке своей корпорации и стремление распространить свою индивидуальную (как часть корпоративной) доктрину толкования права на всю совокупность человечества. Принципы и правила, которыми он руководствуется при толковании права, будут основаны на личном представлении о наилучшем толковании сплетения политических институтов и решений его сообщества. "Судья обязан задаться вопросом, может ли его решение быть частью последовательной теории, оправдывающей все решения в этом законченном сплетении. Существует только один "правильный ответ" на каждую правовую проблему, и задача судьи заключается в том, чтобы найти его. Ответ будет "правильным" в значении его наилучшей связи с институциональной и конституционной историей права. По этой причине любой юридический анализ и правовая аргументация интерпретативны по своей сущности".
Анализируя различные подходы к толкованию права, Дворкин отмечает, что концепции толкования функционируют по-разному: "интерпретативные концепции подбадривают нас размышлять и доказывать то, что некоторая практика, которую мы сконструировали, требует. Люди в боксерском мире разделяют концепцию выигрыша в раунде, хотя они зачастую не согласны с выводом о том, кто победил в отдельном раунде и о том, какое конкретное правило толкования боя должно быть использовано в определении победителя. Каждый из них понимает, что ответы на эти вопросы ведут к наилучшей интерпретации законов, конвенциональных правил и прогнозируемости ожиданий".
Дворкин разъясняет, что центральные концепции политической и личной морали – концепции справедливости, свободы, равенства, демократии, правоты и неправоты, жестокости и бесчувственности – также функционируют для нас как интерпретативные концепции. Люди разделяют концепцию справедливости, несмотря на острые противоречия в вопросе о критериях идентификации несправедливости и о том, какие институты являются несправедливыми. Эти концепции требуют, чтобы люди сходились во мнении, что любая доктрина толкования в принципе и фактически является интерпретативной. Но это не значит, что они будут солидарны в совокупности принципов и правил, применяемых для целей интерпретации. Люди могут принимать концепцию как принцип, даже когда они будут не согласны с некоторыми конкретными случаями ее применения. Все известные интерпретативные теории, например, теория справедливости в уголовном процессе или теория выигрыша в боксерском раунде, – не могут описать правила справедливости или правила поединка таким образом, чтобы идентифицировать справедливость и определить чемпиона смог первый встречный. Оказывается, только знания правил процесса будет недостаточно для определения победителя по очкам в боксерском поединке или для апелляционной проверки справедливости судебного приговора. В обоих примерах требуются практические навыки судей, "наложенные" на их теоретические познания материальных и процессуальных норм.
Сторонникам конкретной доктрины толкования следует "раскапывать" ее глубокую структуру, приводить в качестве доказательств то, что люди преимущественно называют примерами. Полезная интерпретативная теория сама будет интерпретацией (которая вполне вероятно будет спорной) практики, в которой фигурируют концепция и ее автор. По мнению Дворкина, "любая доктринальная концепция права функционирует как интерпретативная концепция, по крайней мере, в комплексе существующих политических институтов. Мы разделяем свою концепцию как участники совокупности политических практик, которые требуют от нас интерпретировать эти практики с целью выяснить, как лучшим образом продолжить их, и мы используем доктринальную концепцию права для утверждения наших выводов".