Дворкин видит возможность этического обоснования права, опирающегося на концепцию должного, поэтому он частично принимает принцип справедливости Ролза, критикуя абсолютизацию значения "исходной позиции" в обосновании прав и свобод человека. Дворкин отвергает категоричность подходов либералов к мотивам поведения людей: "или индивидуальные интересы – или моральность". Такой подход в правовой теории он считает ограниченным, поскольку отстаивание индивидуальных интересов может быть моральным, следует обязательно пытаться связать этику и политику. Несмотря на ожесточение современного социума, природа и характер жизни человека могут быть основаны на добре (good life), а моральное обоснование политики и права не только возможно, но и принципиально необходимо, тем более, что моральное обоснование права значительно облегчается тем, что позитивное право неизбежно включает в себя моральное содержание.
Дворкин развивает методологию интерпретативных подходов, разграничивая действие "правил" и "принципов". Правила – это преимущественно конкретные нормы, принципы же содержат в себе обобщения и интерпретации, требующие обоснования (например, справедливость, равенство). И принципы, и правила в равной степени имеют телеологическую обусловленность, но между ними существуют различия: правила всегда релятивны и подстраиваются к конкретным условиям их применения; конфликт между правилами означает необходимость исключения или отмены одного из конкурирующих правил. Принципы, даже конфликтующие, могут применяться совместно; в случае их несоответствия один из принципов доминирует, но другой вследствие этого не утрачивает своего значения.
Доктрина интерпретации позитивного права содержит единство правил и принципов, их целостное обоснование может быть достигнуто в толковании права. Каждый судья по роду своей деятельности должен включаться в общий правовой дискурс, восходить от конкретного случая к идеально значимой закономерности. Судьям как индивидуальным субъектам применения закона и официальным толкователям права вверяются весьма широкие возможности в деле сохранения непрерывности правового пространства и соединения юридической практики с правовой теорией.
Дворкин обращается к образу идеального "судьи Геркулеса", который владеет знаниями норм, правил, принципов, обладает навыками их применения в дискурсе судейского целеполагания. Такой подход философа призван возвысить значение судьи в регулировании общественной жизни. Дворкин, в отличие от Председателя Верховного суда Израиля А.Барака, считает, что существует единственно возможное "правильное" судейское решение, которое может принять "судья Геркулес", полноценно разбирающийся во всех хитросплетениях существующих законов и практик. Идеи американского правового реализма, авторитет Верховного Суда США оказали заметное влияние на теорию Дворкина, возвышающую фигуру судьи над философией права и юридической практикой. "Центральное проблемное место" судейского толкования заключается в разрешении задачи – рационально ли судебная практика соотносится с соответствующими законодательными установлениями и господствующими учениями.
Критики Дворкина обращали внимание на порочность презумпции идеального "судьи Геркулеса", очевидно, что его уровню не соответствуют судьи из плоти и крови, окруженные свитой юристов, семейными дрязгами и проблемами со здоровьем. Однако следует вспомнить об отсутствии хотя бы одного текста так называемого "общественного договора", что не исключает фундаментальности теории общественного договора, актуальности ее многовекового обсуждения и некоторого практического значения. Обращение к юридическим фикциям в философии права и юридической практике способствует всесторонности познания объекта исследования, идеальный судья как фикция позволяет актуализировать проблемы толкования закона. Применяя фикцию "судьи Геркулеса", Дворкин проводит "различие между двумя смыслами слова "статут": оно может описывать материальную сущность конкретного типа, документ с напечатанными на нем словами, каждое слово, которое конгрессмены или члены парламента имели перед собой, когда они голосовали за принятие этого документа. Но оно может также использоваться для описания права, созданного принятием этого документа, которое может содержать намного более сложную сущность… Судьям, перед которыми лежит статут, необходимо сконструировать "настоящий" статут – изложение положений, регламентирующих законные права различных людей… Судьям нужна своего рода теория законодательства, чтобы сделать это со статутами. Это может показаться очевидным, когда слова статута страдают каким-либо семантическим дефектом, например, когда они двусмысленные или неясные. Но теория законодательства также необходима и тогда, когда слова статута, с лингвистической точки зрения, безупречны…"
"Судья Геркулес" будет использовать во многом такие же приемы интерпретации и толкования статутов, которые он использует для разрешения дел по общему праву. Он рассматривает Конгресс как коллективного автора, стоящего выше всех в иерархии источников права, как автора со специальными полномочиями и обязанностями, отличными от его собственных, и он, Геркулес, видит свою собственную творческую роль в качестве одного из партнеров, который продолжает развивать заданную Конгрессом интенцию, в том направлении, которое он посчитает наилучшим.
Геркулес будет прислушиваться к своему чувству восприятия политической истории, включающей и окружающий интерпретируемый статут. Его мнение о том, как следует прочитать статут, будет, в том числе, зависеть от того, что конкретный конгрессмен сказал в процессе его обсуждения. Но он (Геркулес) в своем решении будет искать лучший ответ на политические вопросы: как глубоко следует Конгрессу считаться с общественным мнением в случаях конфликта мнений. Геркулес должен полагаться на свое собственное решение при ответе на многие вопросы, конечно, не потому что он думает, что его мнения автоматически правильные, но потому что никто не может должным образом ответить ни на какой вопрос, не полагаясь на глубочайший уровень своих убеждений.
Перед тем, как разъяснять – как судьям следует толковать статуты в условиях целостности права, Дворкин рассматривает одно возражение: "Метод Геркулеса игнорирует важный принцип, прочно укоренившийся в нашей правовой практике, согласно которому статуты должны быть прочтены независимо от того, как судьи считают возможным их улучшить. Судьи должны основывать свое мнение, в первую очередь, на том содержании, которое следует из текстов статутов, и том смысле, который принявший их законодатель имел в виду. Предположим, Геркулес посчитает, что его способ толкования выявляет, что акт будет более совершенен с точки зрения законодательства, если будет понят как не предоставляющий права судье приостанавливать почти завершенные и дорогие проекты. Но конгрессмены, принявшие этот акт, могли намереваться предоставить это полномочие судье, при этих обстоятельствах наша правовая практика, поддерживаемая демократическими принципами, настаивает, чтобы Геркулес полагался более на мнение законодателя, нежели на свое собственное, отличное мнение.
В американской юридической практике судьи постоянно обращаются к различным высказываниям конгрессменов и других законодателей, сделанным в отчетах комитета или официальных дебатах, о цели акта. Судьи говорят, что все эти высказывания, взятые вместе, формируют "законодательную историю" акта, которую они должны уважать. Мы можем, однако, выбрать две разных точки зрения на эту практику обращения к законодательной истории: одна из них – точка зрения Геркулеса, который трактует различные высказывания, формирующие законодательную историю, как политические акты, к которым его толкование статута должно подходить и их объяснить, так же как и к тексту самого статута. Другая точка зрения предполагает возражение на вышесказанное и интерпретацию этих высказываний не как событий (юридических фактов, важных самих по себе), но как свидетельства интеллектуальных состояний конкретных законодателей, представляющих позицию определенной группы лиц. Дворкин называет эту точку зрения "мнением говорящего", потому что она принимает законодательство не как вечное правило, а как временное явление или случай коммуникации. Когда из текста статута с определенностью не следует юридической нормы, и судье неясно, относительно какого из его положений законодатели не смогли договориться, но в итоге отдали свои голоса за этот статут, судья в своей интерпретации опирается на законодательную историю всей проблемы.
Геркулес понимает идею цели статута не как комбинацию замыслов частных законодателей, но как целокупное заключение, принимая интерпретационную позицию по отношению к политическим событиям, которые включены в принятый статут. "Судья Геркулес к высказыванию законодателя, сделанному в процессе принятия статута, относится как к политическому событию, а не как к свидетельству интеллектуальной позиции. Именно поэтому ему не нужны спорные подробности интеллектуальных частных позиций законодателей, и он не пытается из суммы этих позиций сложить свое мнение о статуте. История, которую судья интерпретирует, начинается еще до того, как статут принят, и продолжается до самого момента принятия судьей решения, когда ему нужно уяснить, что этот статут декларирует сейчас. Методы Геркулеса предоставляют лучшее толкование реальной судебной практики, чем теория мнения говорящего, дефекты последней могут быть излечены только путем их поэтапной трансформормации в метод Геркулеса".
По Дворкину, идеальный "судья Геркулес" старается достичь не лучший реальный результат с его точки зрения, а найти лучшее обоснование законодательному событию прошлого. Он показывает часть социальной истории – истории демократически избранного законодательного органа, который принял конкретный текст в конкретных обстоятельствах, с учетом долго влияющих факторов, – и это значит, что мнение должно обосновать всю историю в целом, а не только в конце, т. е. в сегодняшнем дне. "Его толкование должно быть чутким, что означает не только его убеждения о справедливости и мудрости консервативной политики, хотя это играет важную роль, но также и его убеждения насчет идеалов политической целостности и честности, так как они специфично используются в демократическом законодательстве".
Р. Дворкин обосновал существование самостоятельного интерпретативного подхода к толкованию права и закона, описал его особенности применительно к деятельности судьи. С.Н. Касаткин отмечает, что "Дворкин способствовал общему смещению акцентов в правовом теоретизировании с традиционных (в том числе для позитивизма) вопросов правопонимания на проблематику судебной деятельности и юридического решения (вопросы юридической аргументации, полномочий судьи, возможности отступления от "ясного" правила, программы действий/технологии решения в сложных делах и пр.), повышая тем самым практическую ориентированность теории". О.Б. Игнаткин делает вывод о том, что "все политикофилософские проблемы Дворкин рассматривал с точки зрения личности, вовлеченной в процесс самосозидания, а не с точки зрения общих структур". Ю.Ю. Ветютнев относит Дворкина к представителям возрожденной естественно-правовой концепции, поскольку "фактически он отстаивает именно этот подход, признающий существование определенных прав индивида вне их формального государственного закрепления". По его мнению, "в основе теории Р. Дворкина лежит стремление укрепить и возвысить статус естественных прав человека, хотя само это выражение он использует неохотно и с оговорками. Признавая их моральный характер, он в то же время приравнивает их к юридически оформленным правам, открыто декларируя тождество права и морали. Однако изучение права, если у него отсутствуют какие-либо самостоятельные качества, попросту невозможно, и поэтому Р. Дворкин во многих случаях вынужден одновременно пользоваться традиционным нормативным подходом. В результате возникает двойственный, "мерцающий" образ права, контуры которого то ненадолго обозначаются, то вновь пропадают".
Джон Финнис (John Mitchell Finnis, род. 1940) – британский философ права, окончил университет в Австралии, получил степень бакалавра в Оксфордском университете и там же защитил докторскую диссертацию. Является барристером английской коллегии адвокатов Gray’s Inn, преподает право в Университетском колледже Оксфорда и в университете Нотр-Дама. В своей первой фундаментальной книге "Естественное право и естественные права" (Natural Law and Natural Rights, 1980) Финнис говорит о человеческих ценностях, или видах блага, которые могут быть обеспечены только при посредстве институтов права, и требованиях практической разумности (practical reasonableness), которым могут удовлетворять только эти институты. Цель своей книги он видит в том, чтобы "выявить эти виды блага и эти требования практической разумности и продемонстрировать, каким образом и при каких условиях такие институты оправданны и по каким причинам они могут быть (и зачастую оказываются) ущербными". Рассуждая о дескриптивной теории права, он указывает в качестве объекта исследования аналитической или социологической юриспруденции "человеческие действия, устоявшиеся порядки, обычаи, склонности людей, а также их мыслительную и речевую деятельность".
Вклад Финниса в развитие доктрины толкования заключается, в том числе, в развитии принципов практического юридического мышления. "Практическое мышление – это рассуждение о том, что (кому-либо) должно, или следует, делать. Практическая разумность – это разумность в принятии решений, усвоении убеждений, выборе и исполнении планов и вообще в действии. Практическая философия – организованная и критическая рефлексия относительно тех или иных видов блага, которые могут воплощаться в человеческой деятельности и требованиях практической разумности". Толкование закона и толкование права – это практическая деятельность по распределению вида и количества блага, а также по распределению вида и количества боли. Судья уголовной и административной юрисдикции, вынося решение о наказании, определяет конкретную меру страдания, которую нарушитель нормы должен претерпеть. Преступление предоставляет нарушителю закона преимущественное положение "перед теми, кто не дали себе воли, ограничили преследование своих собственных интересов, чтобы не нарушать закон". "Наказание исправляет нарушенную модель распределения преимуществ и невыгод во всем сообществе, лишая осужденного преступника его свободы выбора – соразмерно степени осуществления им своей свободы, своей личности в незаконном деянии. Такое лишение очень часто производится через штраф; изъятие денежных средств устраняет возможности выбора. Но лишение свободы выбора может производиться и через действительное заключение под стражу, или через лишение гражданских свобод". От судьи гражданской юрисдикции зависит характер изменений человеческого блага: ответчик может быть лишен права собственности или иных прав, у истца в результате принятого судьей решения могут восстановиться старые блага или возникнуть новые.
Финнис выделяет несколько основных видов благ: а) жизнь – "любой аспект витальности, который приводит человека в состояние, благоприятное для самодетерминации"; b) знание, точнее, – "умозрительное знание", слово со значением достижения (achievement-word), знание как старание "доискаться до истины, понять суть и правильно судить о вещах"; с) игра (ее элементы могут "входить в любую человеческую деятельность, даже в составление законодательных актов"); d) эстетический опыт (не обязательно действие самого человека, может быть элемент игры, опыт восприятия красоты прекрасной формы, опыт создания и/или активное восприятие произведения); е) общительность (дружба), "которая в самой слабой форме реализуется минимальным миром и согласием между людьми и которая, развиваясь через формы человеческой общности, наиболее сильной своей формы достигает в расцвете полного дружества"; f) практическая разумность – "быть способным применять свой собственный ум для того, чтобы эффективно разрешать (практическим рассуждением, которое выливается в действие) проблемы выбора действий и образа жизни и формирования своего характера"; g) религия – "трансцендентное начало всеобщего порядка вещей и человеческой свободы и разума".