Также для определения договорных отношений между сторонами используется термин «франшиза», который обозначает комплекс исключительных прав, передаваемых партнёру для реализации бизнес-модели.
Прототипом современной системы франчайзинга принято считать опыт работы компании «Singer Corporation». Она обеспечивала рынок массовым производством швейных машин, но организовать централизованное обслуживание и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. В связи с этим, начиная с 1851 г., основатель всемирно известной компании И. Зингер начал заключать с финансово-независимыми фирмами договоры, по которым передавались исключительные права продавать и обслуживать технику на определённой территории США. С того времени корпорация стала использовать франчайзинговые методы для проникновения на другие территориальные рынки, до этого недоступные из-за больших затрат и факторов риска.
В 1898 г. компания «General Motors» начала применять франчайзинговое дилерство, по которому дистрибьюторы не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа. Стоит отметить, что продажа автомашин через систему франшиз оказалась успешной и используется на мировом рынке до сих пор.
В 1920-х гг. в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик – розничный продавец». По этому принципу начали строить свои взаимоотношения владельцы небольших розничных магазинов с крупными оптовыми поставщиками, которые давали возможность получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, используя марку торговой фирмы и при этом сохраняя свою независимость. В Великобритании этот тип франчайзинга применяется магазинами «SPAR» и «VG’s Grocery stores».
В 1930-х гг. в США после экономического кризиса нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки мелким местным предпринимателям, они получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как продавцы устанавливали цены на бензин самостоятельно. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и, следовательно, увеличилась прибыль.
В конце 1940-х гг. братья МакДоналды, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью они сократили число наименований блюд до трёх, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане сети их ждёт быстрое обслуживание и привычный набор блюд. В 1945 г. Р. Крок, будущий основатель компании «McDonald’s», заинтересовался причинами популярности одного небольшого ресторана в Сан-Бернардино в Калифорнии. Он обратился к его владельцам и вскоре получил лицензию на право купли-продажи таких же ресторанов, основав в 1955 г. компанию «McDonald’s System, Inc.», которая является родоначальником франчайзинга бизнес-формата, т.е. франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передаётся целая система ведения бизнеса.
В США бурному развитию франчайзинга также способствовал принятый в 1946 г. Закон «О товарных знаках». Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса102.
Для отечественного рынка первые шаги к зарождению франчайзинга были сделаны в период СССР с 1972 г. По договору с «PepsiCo» ряд советских предприятий производили напитки «Pepsi-Cola» и «Fanta» из сиропов корпорации в соответствии с её стандартами. Первые схемы взаимодействия контрагентов строились с использованием арендных отношений с включением в контракты условий передачи прав на использование разрекламированного товарного знака.
В России начало использования франчайзинга было обусловлено становлением на рынке цивилизованных отношений, что требовало применения новых методов ведения бизнеса. Считается, что первая франшиза была продана в 1993 г. компанией «Baskin Robbins», сети кафе-мороженых, которые успешно продолжают работать в настоящее время103.
Отцом-основателем российского франчайзинга называют предпринимателя В. Довганя, открывшего две компании – «Дока-хлеб» и «Дока-пицца» в начале 1990-х гг. Развёрнутая сеть насчитывала около тысячи пиццерий по всей стране, поскольку в работе применялась специальная программа развития: проводились рекламные кампании в СМИ, использовалась фирменная упаковка и специализированное оборудование, обучали персонал технологии приготовления продуктов. Однако имидж торговой марки был подорван ухудшением качества товара и сервиса со стороны недобросовестных партнёров104.
Одним из основных игроков на этом рынке стала компания «Г. М. Р. Планета гостеприимства», открывшая в 1997 г. сеть ресторанов «Sbarro», а в 2006 г. – первый субфранчайзинговый ресторан «Sbarro». В то же время активизировал работу магазин «Спортмастер», который привёл в Россию зарубежные спортивные товары («Kettler», «Columbia», «o’Neil») и начал развивать собственные мультибрендовые центры. В Россию также пришли такие бренды, как «Pizza Hut», «Coca-Cola», «Kodak», «Xerox», «Carlo Pazolini» и многие другие.
Динамичное развитие и популяризация этого бизнеса, особенно в сферах розничной торговли и быстрого питания, привели к созданию в 1997 г. Российской Ассоциации франчайзинга для поддержки и защиты интересов своих членов и в целях создания более благоприятной правовой и экономической среды для распространения франчайзинга.
В 2004 г. в России появился бренд закусочных «Subway», который активно начал задействовать малый бизнес. Причём для компании обязательным условием для начала переговоров с возможным дистрибьютором стало наличие собственного или арендованного на долгосрочный период помещения, соответствующего требованиям головного офиса.
Кризис 2008 г. сильно ударил по игрокам рынка франчайзинга: многие компании либо покинули рынок России, либо прекратили свою деятельность вовсе. Восстанавливаться ситуация начала только к 2010 г., а в 2011 г. количество новых точек почти в два раза превысило докризисные показатели105, причём за это время произошло изменение в структуре франшиз, функционирующих на отечественном рынке, в сторону увеличения доли российских предпринимателей по отношению к иностранным. Появились и стремительно развиваются такие концепции, как «Теремок – русские блины», «Перекрёсток», «Пятёрочка», «Ароматный мир» и другие. В дальнейшем данная тенденция может стать одним из наиболее эффективных методов выхода предприятий на региональный рынок.
В российском законодательстве отношения между продавцом и дистрибьютором регламентируются договором коммерческой концессии, который был включён в Гражданский кодекс Российской Федерации106 в 1994 г., а в последствии переработан с принятием в 2008 г. четвёртой части ГК РФ и дополнен в 2015 году.
Стоит отметить, что в юридическом сообществе сразу же встал вопрос о его соотношении с франчайзингом. Некоторые исследователи сходятся во мнении, что российский договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного договора франчайзинга. Так, С. А. Сосна пишет: «глава 54 ГК РФ, регулирующая отношения франчайзинга в России, ошибочно именуется „договор коммерческой концессии“, хотя по своему содержанию и условиям в главе 54 говорится именно о франчайзинге, а не его исторически первоначальной и одной из низших форм, каковой является коммерческая концессия»107.
В. В. Витрянский обращает внимание, что «понятие „коммерческая концессия“ было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому „franchising“. Данное понятие не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями»108.
Е. Н. Васильева делает вывод, что «название главы 54 ГК не соответствует её содержанию. Заголовок соответствует другому виду договора, под которым понимается не торгово-распределительный франчайзинг, а договор о предоставлении исключительного права на продажу, тогда как содержание главы 54 ГК соответствует самым современным представлениям о франчайзинге и рассчитано на регулирование всех его видов – торгово-распределительного, сервисного, производственного. Договор коммерческой концессии (договор об исключительной продаже товаров) существует в практике зарубежных государств и сейчас. Его предмет – предоставление исключительного права на продажу товара, произведённого одним лицом, другому. Со временем, когда предоставление пользователю права на средства индивидуализации правообладателя стало конституирующим признаком договора, договор франчайзинга стал самостоятельным договором, отделившись от коммерческой концессии»109.
Другие эксперты считают, что правовое регулирование в России не вполне отражает сущность франчайзинга как способа организации и осуществления предпринимательской деятельности. И. Рыкова утверждает, что «несмотря на некие общие признаки коммерческой концессии с франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является». Н.В.Месяшная также не склонна ставить знак равенства между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг», считая, что «понятие «коммерческая концессия» уже, чем понятие «франчайзинг»110.
Очевидно, что взгляды специалистов на соотношение вышеупомянутых понятий достаточно противоречивы. Исследователь В. В. Витрянский считает, что «отмечающееся в юридической литературе стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими договорами объясняется тем, что договор франчайзинга появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно, и, как всякий новый договор, он впитал в себя элементы различных договоров»111. Поэтому при желании в договоре коммерческой концессии можно найти элементы других договоров: лицензионного, купли-продажи, агентского, простого товарищества, возмездного оказания услуг, комиссии.
Согласно статье 1027 ГК РФ, «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)»112.
Сторонами по договору могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Также должна быть соблюдена письменная форма, иначе он будет признан недействительным. В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте, иначе он считается ничтожным. Данное правило распространяется и на случаи изменения и расторжения договора.
К существенному условию договора коммерческой концессии относится вознаграждение, которое может выплачиваться пользователем правообладателю в форме (ст. 1030 ГК РФ): фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи. Также важно согласовать срок и территорию использования франшизы.
Договор может предусматривать право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии. Причём договор не может быть заключён на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.
По договору правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ): передать пользователю техническую и коммерческую документацию, проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, обеспечить государственную регистрацию договора, оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, контролировать качество создаваемых товаров или оказываемых услуг.
Пользователь, в свою очередь, обязан (ст. 1032 ГК РФ): использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания указанным в договоре образом, обеспечивать качество, соблюдать инструкции правообладателя, в том числе требования, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору прав, не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, а также информировать третьих лиц о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак и знак обслуживания в силу договора коммерческой концессии.
В обязанности пользователя могут быть включены следующие условия (ст. 1033 ГК РФ): не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, и другие пункты, не противоречащие антимонопольному законодательству.
Понятие «франчайзинг» не так часто используется по отношению к продаваемым за границу телеформатам ни в профессиональных, ни в научных кругах. Зарубежный исследователь А. Эссер предполагает, что причиной этому является то, что за пределами США телевизионная деятельность и профессия стали восприниматься как «креативная/творческая индустрия» и медиа считаются культурным институтом, удовлетворяющим ряд социокультурных потребностей и обязанностей113. Учёные, занимающиеся форматами, в своём большинстве, часто сосредотачиваются на культурных особенностях локальных версий программ и их правовых аспектах, которые тоже крайне ценны, но оставляют вне поля зрения вопросы франчайзинга114. При всём этом телеформаты, которые по своей сути являются нематериальным активом, продаются как обычный товар, который имеет свою цену.
Форматная индустрия является англо-американской разработкой, зародившейся в 1980-е гг., когда появились первые международные форматы игровых шоу. Торговля контентом по франшизе началась именно в те годы, когда частное коммерческое телевидение было создано во всей Западной Европе, а новые вещатели нуждались в дешёвом контенте, который был бы способен постоянно привлекать большое количество зрителей. Эти страны приобретали права на адаптацию игровых шоу, по большей части создаваемые крупнейшим в мире производителем и дистрибьютором – «American Fremantle» и «Talbot Television».
1990-е гг. были «действительно поворотным десятилетием», поставившие торговлю телеформатами на прочный фундамент. Рынок получил серьёзное развитие с приходом новых игроков из разных стран. Австралийская компания «Grundy», к примеру, продала свою мыльную оперу «Sons and Daughters» на адаптацию в Германию («Verbotene Liebe») и Швецию («Skilda Varlda»), а сериал «The Restless Years» – в Нидерланды («Goede Tijden, Slechte Tijden») и в Германию («Gute Zeiten, Schlechte Zeiten»).
Торговля форматами стала более активной в 2000-х гг., когда мировое внимание к форматам было подстёгнуто высокими рейтингами таких программ, как «Who Wants to Be a Millionaire?» (1998), «Big Brother» (1999), «Survivor» (2000) и «Idols» (2001). Эти четыре суперформата увеличили количество и скорость продаж и «привлекли внимание вещателей, которые начали продвигать бизнес франчайзинга до глобального масштаба»115. Символической кульминацией стало появление организации FRAPA с целью обеспечить «уважение телевизионных форматов со стороны индустрии и их защиту законом как объекта интеллектуальной собственности116.
Как и во франчайзинге, традиционно правообладатель за вознаграждение в виде роялти и/или фиксированного платежа передаёт национальному производителю право на перевод и переработку путём адаптации сценария аудиовизуального произведения/телеформата для последующего производства и вещания адаптированной версии. Для того чтобы продюсер мог выдавать лицензии на другие телерынки, чаще всего договор заключается на определённую территорию и срок путём указания количества выпусков или сезонов передачи.
В законе не определены чёткие границы переработки произведения, поэтому при передаче права на адаптацию стороны договора детально разграничивают объём переработки в зависимости от жанра формата. Такая ситуация позволяет правообладателю законно контролировать процесс производства, поскольку от этого зависит успех готовой программы, и, как следствие, дальнейшие продажи формата, репутация компании на мировом телерынке. Существенным условием также является распределение прибыли от реализации сопутствующих товаров. Если локальный продакшн желает продолжить производство программы после истечения срока первоначальной лицензии, в договор включаются положения о продлении лицензии и увеличении процентной комиссии. Таким образом, основатель формата принимает участие в долгосрочном успехе местной адаптации.
Товаром, передаваемым по франшизе, является «библия производства» (Вible), которая является основополагающим документом для освоения и производства программы. По своей сути она является инструкцией, без которой полностью воспроизвести формат практически невозможно. Она не имеет чётких границ и строгих рамок. «Библия» создаётся продюсерами, авторами, режиссёрами-постановщиками и другими телевизионными работниками под уникальный единичный проект, а, следовательно, и сама является в каждом отдельном случае индивидуальной единицей. Но, определённо, всегда включает в себя информацию по описанию творческой части проекта, технические рекомендации и экономическую составляющую, необходимые для его воплощения. Она «может содержать подробную информацию о сценографии, использовании логотипа, музыки, предлагать эскизы костюмов, стрижки, слоганы, систему освещения, объяснять расположение камер, источников света и типологию участников»117. Помимо этого «библия» включает в себя оригинальный синопсис, рейтинги, а иногда и данные рыночных исследований, и советы по маркетингу. Поскольку правообладатель сохраняет за собой права на формат, удачные решения, найденные при адаптации, впоследствии также включаются в «библию», что порождает постоянный процесс совершенствования произведения.