To be is to do (Быть – значит действовать).
ПлатонЕще один фундаментальный тезис антипиратской риторики – это вред, который пиратство якобы наносит индустрии на более низком уровне, мешая менее известным людям искусства зарабатывать на жизнь и лишь частично оказывая подобное влияние на более известных. Однако в данном случае подразумевается, что основные доходы малоизвестная группа получает от продажи компакт-дисков, а не от гастролей, – но это совершенно неверное допущение. Скорее всего, песен малоизвестной группы нет даже в файлообменной сети, если сама группа не выложила их туда для бесплатного скачивания, чтобы повысить собственную известность. Этот процесс сродни выкладыванию видеоматериалов или песен на YouTube или MySpace. Однако артисты, имеющие более высокую репутацию, могут потерять по вине файлообменных сайтов намного больше денег, то же самое относится к их звукозаписывающим студиям и распространителям. В среднем артисту достается примерно доллар (60 пенсов) с одного компакт-диска, а вопрос о файлообмене поднимают те, кто получает всю остальную прибыль.
Кроме того, данный риторический аргумент не учитывает характера широкого охвата защиты согласно статьям закона об авторском праве. Блюзовые музыканты начала и середины ХХ века постоянно заимствовали идеи друг у друга, так как оригинальность заключалась в манере исполнения песни, а не в ней самой. Исполнители блюза не делали проблемы из зарабатывания денег исполнением собственных версий чужих песен. Позднее рок– и поп-музыканты получали миллионы, адаптируя давно отзвучавшие блюзы к своему стилю и манере исполнения.
Но сегодня, когда действие законов об авторском праве простирается дальше и шире, любая начинающая группа больше не имеет права пользоваться изобилием общественной собственности, чтобы создавать и выводить на рынок результаты собственного выражения идей. Теперь начинающая группа, использующая любой фрагмент существующей песни, охраняемой законом об авторском праве, должна прежде всего получить разрешение у правообладателя. Это затратная задача, отнимающая немало времени, а для артистов, пока никому не известных, – в целом нереальная. В зависимости от характера заимствованной песни разрешение вообще можно не получить ни за какие деньги. Следовательно, как и в случае с большинством риторических аргументов, истинное положение вещей прямо противоположно утверждениям представителей индустрии: широкий охват защиты авторских прав вредит начинающим артистам, ограничивая возможности выражения, а файлообмен вредит только известным артистам, но может серьезно помочь малоизвестным.
Элвис и Hound Dog
Многие высказываются в пользу безоговорочной защиты всех авторских прав, относящихся к музыке, – защиты, запрещающей другим безвозмездно использовать эту музыку для своих вариантов выражения. Но задумайтесь на минуту, что это значит. Вспомните популярный пример несправедливого запрета на чужие произведения – хит Элвиса Hound Dog («Охотничий пес»). Ясно, что это еще одна версия одноименной песни чернокожей исполнительницы блюза «Большой мамы» Торнтон. Они с Пресли даже были современниками, хотя обращались к разным аудиториям. Оба пользовались популярностью, хотя Элвис – в большей степени, главным образом потому, что его аудитория была шире. Шива Вайдьянатхан пишет: «Для притягательности Элвиса не существовало расовых и региональных границ, благодаря ему несколько поколений молодежи всего мира ощутили силу афроамериканской музыки» (Vaidhyanathan, 2003: 119).
Некоторые сочли бы этот случай важной вехой на пути к расширению охвата авторских прав, но при этом пренебрегли бы потенциальными последствиями такой защиты. Авторское право может ограничивать свободу выражения, когда финансовые соглашения предшествуют акту творчества. Оглядываясь на историю Hound Dog, мы говорим, что Элвису следовало отдать Торнтон должное – и деньги – за то, что он взял ее музыку и сделал ее своей собственной. Но трудно утверждать, что Hound Dog обрела бы такой успех, если бы Элвис действовал согласно нынешним принципам охвата закона о защите авторских прав. Возможно, эта песня вообще не появилась бы на свет. Ведь, имей Торнтон в то время возможность нынешней защиты, она могла бы просто запретить Элвису использовать эту песню – и мир стал бы беднее. Несмотря на растущую популярность версии песни Торнтон в кругах исполнителей и любителей блюза, она ничего бы не дала миллионам людей, далеких от блюза. Вайдьянатхан пишет далее, что «независимо от добросовестности и правомерности своих действий, белые исполнители почти всегда пожинали больше плодов, чем оказавшие на них влияние чернокожие исполнители и композиторы» (Vaidhyanathan, 2003: 119). Но это приносило обильные плоды – и песни приобретали широкую известность, чего, возможно, не произошло бы никогда в случае действия нынешних законов о защите авторских прав.
Боб Дилан
В биографии легендарного исполнителя и автора песен Боба Дилана также есть случаи явного сэмплирования – использования фрагментов произведений других авторов. Но, как и в примере с Пресли, это не означало, что Дилан предлагал денежные компенсации или хотя бы признавал существование источников влияния – скорее всего, конечный продукт он считал исключительно своим, и больше ничьим.
В опубликованной «Нью-Йорк Таймс» статье, посвященной типичному для Дилана сэмплированию, один диджей отмахивается от вопроса о заимствованиях этого исполнителя, заявляя: «Да Боб Дилан, по-моему, всегда так сочинял песни. Если взять все его альбомы – от первого до нынешних – становится ясно, что это часть процесса народного творчества» (Rich, 2006). Биограф малоизвестного поэта с юга США Генри Тимрода так же терпимо относится к несомненному присваиванию Диланом строк из стихов Тимрода, написанных во времена Гражданской войны в США. «Я рад, что Тимрод получает хоть какое-то признание», – пишет он (Rich, 2006).
Современные правообладатели выказывают гораздо меньше щедрости и великодушия. В офисах организаций, занимающихся лицензированием, таких как уже упомянутые BPI и ASCAP, целые этажи заполнены сотрудниками, прочесывающими интернет в поисках сходства встречающихся там композиций с музыкой их клиентов. Этим людям нет дела до того, что заимствование – это «часть процесса народного творчества»: на любые, даже самые мелкие нарушения закона об авторском праве, они отвечают судебными процессами. В сущности, сходство произведений Дилана и мало кому известного Тимрода обнаруживается простым поиском в Google.
Но нынешние обвинения, основанием для которых служит сходство песен Дилана и стихов Тимрода, а также Hound Dog Элвиса, упускают ключевой момент: легендарной эту песню сделал Элвис, а не «Большая мама» Торнтон. Тимроду – в отличие от Дилана – не удалось добиться, чтобы эхо его слов звучало в ушах миллионов. Песня Hound Dog возглавила хит-парады кантри, поп-музыки и ритм-энд-блюза одновременно, ей нашлось место в десятках других произведений – от кинофильмов до живописи и сатиры. И если Элвис действительно присоединил к своему репертуару произведение Торнтон, хорошо заработав на нем, то надо признать, что он приложил немалые старания, чтобы добиться финансового успеха, раскрутить песню, сделать ее бессмертной – какой она и является на сегодняшний день. Справедливо или нет то, что Торнтон не досталось ни гроша из денег, заработанных Элвисом благодаря Hound Dog, но факт остается фактом: Элвис сделал из ее произведения нечто творческое, выдающееся, явно пользующееся спросом на рынке.
Влияние последующих вариантов выражения нельзя игнорировать, их существование не должно зависеть от исхода судебного процесса. Адвокаты и судьи ничего не творят, и никогда не будут творить. Варианты выражения могут иметь совсем мало общего с предшествующими, или же настолько много, что будут совпадать вплоть до последней ноты, – это не значит, что они лишены художественной ценности. На любое творчество нас вдохновляют идеи, которые уже существуют. Мы ограничиваем свободу выражения законами и нормами себе на беду.
Защита компьютерного кода путем патентования
Мы уже видели, как охват защиты авторских прав увеличивается наряду с изменением условий этой защиты. Зачастую этот процесс отражает изменения в информационных технологиях – например путем распространения действия закона об авторском праве на фотографии после изобретения фотоаппарата. Временами увеличение охвата приводит к избыточной защите – большей, чем требуется для безопасности произведений и стимулирования авторов. В результате защита дает обратный эффект и вместо того, чтобы способствовать созданию информационного наполнения, замораживает процесс, наделяя слишком широкими полномочиями правообладателей, контролирующих это информационное наполнение. И не просто тех, кто первым появился на рынке, а тех, кто первым закрепил за собой право на юридический контроль.
Так было, когда компьютерный код стал объектом патентной защиты. Охрана компьютерного кода законом об авторском праве имеет больше смысла. К примеру, она гарантирует, что код, защищенный лицензией на свободное программное обеспечение (GPL), не будет вырезан и вставлен в коммерческий продукт с закрытым исходным кодом. Патентная защита действует иначе, позволяя обладателю патента запрещать другим кодировщикам пользоваться результатом кода, независимо от того, где он применяется. В конце концов компании обычно закрывают свои исходные коды. Microsoft не предложит исходный код для Office, как и Adobe – для Photoshop. Факт существования программ, подобных Office и Photoshop, свидетельствует скорее о сходстве результатов действия кода, а не о плагиате. В сущности, можно сравнительно легко создать программу, подобную известным приложениям, но написанную на совершенно ином компьютерном языке. Поэтому процессы написания программ – как элемент, к которому относится закон об авторском праве, – имеют или мало общего друг с другом, или вообще ничего.
«Попросите 20 человек написать программу и дайте им одну и ту же спецификацию, – пишет Джереми Бауэрс, – и вы получите 20 совершенно разных программ… Если бы патент выдавался только на конкретный код, написанный заявителем, испрашивающим патент, тогда патенты на программное обеспечение не представляли бы ни для кого никакой угрозы. Шансы на точное воспроизведение чужого кода – из разряда астрономических. К сожалению, патенты на программное обеспечение выдаются на действие кода, а не на сам код» (Bowers, 2006).
Результаты такой защиты губительны для развития программного обеспечения. На самом базовом уровне, как сказано в документальном фильме «Патентный абсурд» (Patent Absurdity), патенты на программное обеспечение фактически прячут под замок математические элементы. Такие патенты относятся к алгоритмическим средствам решения уравнений, присвоению имен переменным, определению совместимости людей, осуществлению транзакций и фильтрации данных математическими средствами. Бен Клеменс, автор книги «Математика, которой нельзя пользоваться» (Math You Can’t Use), объясняет: «Все, что мы выдаем, это эксклюзивные права на применение математики» (Lucarini, 2010).
Патентный захват
В 1953 году в США исходные условия для патентного охвата «продукта» были дополнены и стали включать в себя «способ» («процесс»). Теперь патентная защита охватывает все современное программное обеспечение, или, что точнее и абсурднее, «устройства» из пользовательских жестких дисков, которые становятся «новыми устройствами», как только пользователи устанавливают на них программное обеспечение.
На практике это означает, что производители программного обеспечения начали собирать патенты в тома, все более распухающие день от дня, не столько с целью защиты продукции, сколько для того, чтобы не дать другим компаниям ввести запрет на способ (процесс), для которого создавалось конкретное программное обеспечение. Каждый запатентованный способ представлял собой эксклюзивный процесс, которым новые разработчики не могли пользоваться без разрешения. И поскольку каждый новый способ вызывал изнурительную боязнь лишиться прав, автор стремился немедленно получить патент.
Путаница, связанная с патентным определением способа в сфере программного обеспечения, порождает неясность языка патентов и еще шире расставляет силки закона для обладателя патента. «В сфере программного обеспечения для компьютеров, – говорит Эбен Моглен из Software Freedom Law Center, – нет возможности дать определение единице продукции. Я заявляю право не на программу, а на метод, который может использоваться в любом количестве программ, выполняющих сколько угодно действий. Как следствие – стремительное наращивание независимого имущества, принадлежащего тому, кто вправе не допустить применения другими людьми целой структуры базовых методов в компьютерном программировании» (Lucarini, 2010).
Патентный захват уже с самого начала не был привилегией крупных корпораций. Наоборот, судебные иски мелких патентообладателей против этих корпораций породили патентный ажиотаж. Как отмечает в документальном фильме «Патентный абсурд» (Lucarini, 2010) Джеймс Бессен, соавтор книги «Крах патентов» (Patent Failure), после ряда исков против крупных компаний в 90-х годах ХХ века «настроения в отрасли стали меняться», начался лихорадочный патентный захват даже самых незначительных способов. К концу 90-х годов около 25 % патентных заявок относились к программному обеспечению, и с тех пор их доля только возрастала.
Представители бурно развивающейся сферы патентного права, такие как юрист-патентовед Дж. Майкл Джейкс, представляющий интересы Билски в одноименном деле, считают, что явные стимулы для таких злоупотреблений будут появляться и впредь. Объясняя причины сохранения патентной защиты программного обеспечения, Джейкс говорит, что это «один из главнейших источников технических инноваций в стране» (Lucarini, 2010). Однако он обходит молчанием один важный вопрос: инновации появляются благодаря патентам на программное обеспечение или вопреки им? Не следует путать развитие законов в сфере интеллектуальной собственности с развитием инноваций. Просто доказательств тому, что программному обеспечению не требуется подобная защита, существует слишком много, чтобы утверждать, будто нынешний всесторонний охват способствовал хоть сколько-нибудь заметному развитию в этой сфере. Как отмечает Киаран о’Риордан, глава группы лоббистов End Software Patents, «для обеспечения активности в этой сфере никогда не требовались патенты» (Lucarini, 2010).
Так как патенты на программное обеспечение составляют значительный процент от 3500 свидетельств, выдаваемых еженедельно в США, «патентный троллинг» (то есть патентование какого-нибудь способа в надежде привлечь к суду авторов информационного наполнения, пользующихся этим способом) сам по себе стал бизнесом. В настоящее время хедж-фонды покупают, продают и меняют патенты с единственной целью – ради судебного преследования авторов информационного наполнения, нарушающих эти патенты. Существуют компании, не имеющие никакого отношения к созданию контента, развитию инноваций или содействию общественному благу. Они просто пользуются нелепостью нынешних законов, чтобы делать деньги.
Данный процесс начал выходить из-под контроля в США, однако это не означает, что он не повлияет на ситуацию в любой другой стране. Число государств, принимающих законы об интеллектуальной собственности, неуклонно растет. Наряду с подписанием соглашений об обмене интеллектуальной собственностью появляется и вынужденная необходимость соблюдать права патентообладателей. После этого патенты на способы в программном обеспечении начинают выступать в роли источников налогов на развитие программного обеспечения, в котором США опередили другие страны более чем на 200 тысяч патентов.
Патентование игр
Подобные диковинные формы защиты относятся не только к программам. Ими заражен и переживающий эпоху бума рынок видеоигр, где точно так же защиту получает результат, эффект кода, а не просто сам код. Большинство из нас с детства помнит игру Memory, в которой игроки переворачивают карты с одинаковыми рисунками и по мере развития игры пытаются вспомнить, где видели их. Та же самая игра предлагается, чтобы скоротать время, пока грузится другая популярная игра – The Sims 2. Пользователи не задумываются о том, что эта интуитивно понятная идея – мини-игра, помогающая дождаться загрузки главной игры, – обязывает выпустившую Sims компанию Maxis заплатить за право пользоваться таким мини-развлечением. Заплатить авторам Memory? Отнюдь. Обладателю патента на мини-игры для периода загрузки, корпорации Namco.
EA, гигантская зонтичная игровая компания, куда входит и Sims, без проблем выплатила Namco отступные. Теперь Namco не станет препятствовать разработке игры Sims, и чем более обыденными станут иски против ЕА, тем выше вероятность, что армия ее адвокатов даст отпор в случае любых исков о нарушении патентных прав. Но для мелкого бизнеса подчинение требованиям патентного права может означать закрытие ряда проектов и компромиссные решения в дизайне игр. А если разработчики не подозревают, что нарушают патентные права, их потери почти всегда оказываются более значительными, чем в результате упреждающего лицензирования.
Запатентован даже процесс развития игровых персонажей, приобретения ими опыта и силы. Звучит знакомо? Такие элементы есть почти во всех ролевых играх, а также во многих играх-боевиках и приключениях, повествование в которых ведется от первого или третьего лица. При таком подходе логично предположить, что какая-нибудь компания может запатентовать синий цвет, с помощью которого в видеоиграх изображается небо.