Коммерческий договор. От идеи до исполнения обязательств - Андрей Толкачев 15 стр.

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

Статья 359 ГК РФ допускает установление в договоре возможности изменить или запретить удержание вещи.

4. Ипотека

Правовая неграмотность многих предпринимателей по стереотипу, навязанному СМИ, склонна обозначать ипотекой кредит на покупку жилья. Между тем ипотека – это не кредит, а то, что может его обеспечить.

Залоговые операции с недвижимостью регулируются Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Ипотека – это залог недвижимости, причем предметом ипотеки может служить не только сама недвижимость, но и право ее аренды. Кроме основного обеспечительного свойства ипотека является:

финансовым механизмом создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства;

дополнительным инструментом обеспечения оборота и перераспределения имущества в случаях, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно;

инструментом создания многопорядкового мультиплицируемого капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов[23];

способом соединения экономических интересов денежного рынка, рынка ценных бумаг и рынка недвижимости.

Очевидно, что ипотека (залог недвижимости) наиболее уместна для крупных сделок, где кредитор не исключает возможность в перспективе перехода этой недвижимости (например, предприятия) в свою собственность.

Проведение ипотеки невозможно без договора, подлежащего государственной регистрации. Императивными нормами закона предписано в договоре об ипотеке указывать:

предмет ипотеки (наименование и местонахождение предмета, а также иные данные, достаточные для идентификации этого предмета);

оценку предмета;

обязательство, обеспечиваемое ипотекой (его сумма, основание возникновения, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой); если это обязательство основано на каком-либо договоре, то должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения;

право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации, зарегистрировавшего право залогодателя на недвижимое имущество;

сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям;

факт того, что права залогодержателя удостоверены закладной, если это имеет место.

Участникам нужно соблюсти следующее требование к форме договора об ипотеке: обязательность нотариального удостоверения и государственной регистрации на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Могут быть варианты конструкции договора: договор об ипотеке как отдельный документ, договор об ипотеке совместно с закладной, договор об ипотеке, включенный в кредитный или иной гражданско-правовой договор.

Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ипотечные права на имущество возникают с момента внесения данной записи.

5. Закладная

Ипотечные отношения позволяют использовать закладную ценную бумагу, которая выписывается в добровольном порядке дополнительно к ипотечному договору.

Закладная – неэмиссионная, именная, ипотечная, срочная, инвестиционная, доходная, документарная, обеспеченная недвижимым имуществом рыночная ценная бумага, которая удостоверяет следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по кредитному обязательству и выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, первоначальному залогодержателю (кредитору).

Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный комплекс;

земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

леса;

право аренды перечисленного имущества.

При осуществлении своих прав, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной (ст. 17 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Когда должник исполнит свое обязательство, залогодержатель обязан передать ему закладную, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, – удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Возможности участников ипотеки можно увидеть, исследуя их права.

Залогодатель по отношению к имуществу, заложенному по договору об ипотеке, имеет право (ст. 37 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»):

с согласия залогодержателя отчуждать (путем продажи, обмена, дарения, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного общества или товарищества либо паевого взноса в имущество кооператива);

без согласия залогодержателя завещать заложенное имущество, сдавать его в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом;

если последующая ипотека не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, провести последующую ипотеку, т. е. предоставить имущество, заложенное по договору об ипотеке, в залог и обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю.

Ипотечный залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу (ст. 47 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»):

по договору об ипотеке;

по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.

Передача прав по закладной совершается путем совершения отметки о новом владельце на закладной и влечет последствия уступки требований (цессии). В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

Залог закладной осуществляется по договору о залоге закладной без передачи или с передачей закладной лицу, которое станет залогодержателем закладной в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

Залогодержатель закладной, получающий ее при заключении договора о залоге закладной, имеет право (ст. 49 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»):

обратить взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 ГК РФ;

передать права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, установленными статьей 48 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

если ипотечный залогодержатель осуществит на закладной специальную залоговую надпись, то залогодержатель закладной вправе по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Итак, держатель закладной имеет право продать ее любому инвестору. В этом случае заемщик будет нести обязательства уже не перед кредитором, а перед инвестором. Соответственно, инвестор затем может проделать такую же операцию.

В сфере жилой недвижимости существенным препятствием для ликвидности как жилых домов, квартир, так и закладных на них служат антиконституционные положения о регистрации граждан по месту жительства, принятые в ряде субъектов Федерации.

Если закладная будет ликвидной и станет обладать инвестиционными свойствами, то это повысит на нее спрос и даст развитие вторичному рынку ипотечных ценных бумаг, а следовательно, повлияет на рост интереса к ипотечным кредитам. Но чтобы быть ликвидной, закладная должна быть стандартизированной по форме и содержанию (в том числе по реквизитам и ценам) и выпускаться в больших объемах, что позволит инвестору избежать расчетов кредитного риска отдельно по каждой закладной. Заметим, что закладная относится к традиционно малорискованным инструментам инвестиций.

Если закладная будет ликвидной и станет обладать инвестиционными свойствами, то это повысит на нее спрос и даст развитие вторичному рынку ипотечных ценных бумаг, а следовательно, повлияет на рост интереса к ипотечным кредитам. Но чтобы быть ликвидной, закладная должна быть стандартизированной по форме и содержанию (в том числе по реквизитам и ценам) и выпускаться в больших объемах, что позволит инвестору избежать расчетов кредитного риска отдельно по каждой закладной. Заметим, что закладная относится к традиционно малорискованным инструментам инвестиций.

К примеру, в США система вторичного ипотечного рынка действует следующим образом. Банк выдает ипотечный кредит, а затем продает его специализированной организации – кондуиту. Кондуит, собрав пул однотипных кредитов, формирует на его основе производную от закладной эмиссионную ценную бумагу – MBS (Mortgage Backed Security) и продает ее инвесторам, добавив свою гарантию своевременной выплаты процентов и основной суммы долга. Таким образом, каждый инвестор, купив MBS как стандартизированную ценную бумагу, покупает долю каждого из этих кредитов[24].

6. Поручительство

По договору поручительства (ст. 361–367 ГК РФ) поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Отношения по поручительству требуют соблюдения ряда необходимых требований, а именно:

договор поручительства должен быть заключен в письменной форме;

предмет договора – обязательство, в отношении которого дано поручительство;

денежная сумма, в пределах которой поручитель несет ответственность;

если договор поручительства заключается направлением поручителем кредитору гарантийного письма, то договор считается заключенным с того момента, когда поручитель получит от кредитора акцепт (в письменном виде письмо, телеграмму и т. д.);

договор поручительства считается заключенным, когда в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на гарантийное письмо. В данном случае акцептом станут конклюдентные действия кредитора (заключение кредитного договора и выдача кредита).

Рассмотрим, какие существуют варианты обязательств поручителя:

полное или частичное поручительство, т. е. поручитель может регулировать объем своей ответственности и отвечать за исполнение обязательства должником полностью или в части;

солидарное (кредитор вправе предъявить требование или к поручителю, или к должнику, или к обоим одновременно) и дополнительное (кредитор вначале обязан предъявить требование к должнику, и если он не исполнит обязательство – к поручителю);

сопоручительство, т. е. поручители действуют совместно относительно одного должника и по Гражданскому кодексу РФ несут ответственность солидарно, но могут в договорном порядке установить ее в долях;

поручительство по существующему требованию и поручительство по требованию, которое возникнет в будущем.

Многие считают гарантийное письмо гарантией исполнения обязательств. Является ли гарантийное письмо гарантией исполнения обязательства? Термин «гарантийное письмо» не используется в Гражданском кодексе РФ. Есть термин «банковская гарантия», но нормы закона о банковской гарантии не распространяются на отношения без участия банка. В случае составления такого «гарантийного письма» (без участия банков) приходится анализировать его текст и условия составления (выдачи) на предмет возможности регулирования нормами Гражданского кодекса РФ о поручительстве. Судебная практика по данному вопросу разнообразная, принятие судом гарантийного письма как договора поручительства или непринятие зависит от текста документа, переписки сторон, позиций сторон по делу.

В такой ситуации целесообразно составить сразу договор поручительства.

Есть еще один аспект поручительства. Поручительство – это подтверждение дружбы и проявление поддержки. Дружба может оказаться весомее, чем риск, и тогда поручитель заплатит за должника и, скорее всего, прежние отношения не устоят. Как выйти из такой щекотливой ситуации?

ПРИМЕР

Диалог Бахарева и Ляховского – героев романа Д.Н. Мамина-Сибиряка «Приваловские миллионы», где кредитор Ляховский проводит «мастер-класс» по отказу от выдачи поручительства и сохранению дружественных отношений.

«– Позвольте, Василий Назарыч, – предупредил Ляховский гостя. – Если Вы рассчитываете на мой кредит, – у меня ничего нет в настоящую минуту… Даю Вам честное слово!

– А если я буду просить Вас о поручительстве, Игнатий Львович? Именно Ваше поручительство спасло бы меня….

– Хорошо… я поручусь за Вас, Вы получите деньги и закопаете их на своих приисках, – ведь я должен буду платить по моему поручительству?

– Да…

Расставив широко свои костлявые руки и подняв брови, Ляховский глухим шепотом, как трагический актер, проговорил:

– Воля Ваша, – не могу… У меня нет свободных капиталов, а все до последней копейки помещено в предприятиях. Тысячу раз извините, дорогой Василий Назарыч, но хоть зарежьте сейчас – не могу!..

– Следовательно, Вы не доверяете мне…

– Нет, я не могу поручиться за Вас…»

7. Банковская гарантия

В силу банковской гарантии (ст. 368–379 ГК РФ) банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Банковская гарантия как один из новейших способов обеспечения исполнения обязательства в российском праве имеет свои специфические особенности, отличающие ее в первую очередь от поручительства:

банковская гарантия представляет собой односторонне волеизъявление гаранта и, следовательно, является односторонней сделкой;

действительность банковской гарантии не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ);

банковская гарантия выдается только юридическим лицом, имеющим лицензию на осуществление банковской или страховой деятельности;

банковская гарантия предоставляется за вознаграждение, т. е. является возмездной сделкой;

регрессные требования у гаранта к принципалу возникают лишь на основе соглашения между ними;

обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой той денежной суммы, которая указана в банковской гарантии, и в то же время бенефициар вправе требовать выплаты предусмотренной в гарантии пени, возмещения убытков и т. п.

К видам банковской гарантии можно отнести:

прямую гарантию, т. е. гарантию в пользу контрагента принципала;

гарантию через посредство банка, т. е. гарантию в пользу банка, обслуживающего контрагента принципала;

безотзывную по закону, или отзывную, если в ней установить такое правило;

банковская гарантия, вступающая в силу с момента ее выдачи, или банковская гарантия с отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), если в гарантии оговорено, что она вступает в силу «с будущей даты».

Основаниями прекращения банковской гарантии являются (ст. 378 ГК РФ):

уплата соответствующей суммы гарантом бенефициару;

истечение срока действия гарантии;

отказ бенефициара от своих прав по гарантии.

8. Задаток

Задатком (ст. 380–381 ГК РФ) признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Задаток выполняет четыре функции:

платежную, т. е. выдается в счет причитающихся по договору платежей;

удостоверительную, т. е. подтверждается факт наличия сделки;

обеспечительную;

компенсационную.

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

На практике участники коммерческого соглашения зачастую передают деньги в обеспечение обязательства одной из сторон и именуют это залогом. Из вышеуказанных функций видно, что пренебрежение к использованию задатка в данной ситуации чревато отсутствием платежной функции у залога в отличие от задатка.

Особенность реализации задатка в случае неисполнения обязательства одной из сторон состоит в следующем:

сторона, выдавшая задаток, наказывается на сумму задатка;

сторона, получившая задаток, возвращает задаток в двойном размере.

ПРИМЕР, ДЕМОНСТРИРУЮЩИЙ ПРОБЛЕМУ НЕПРИМЕНЕНИЯ ЗАДАТКА