Адвокат Федор Плевако, держа Мамонтова за руку, закончил свою речь так: «Его обелять не следует, он наделал много ошибок, но это ошибки человеческие, злого умысла Мамонтов не имел. Если ваш управляющий из мести к вам отдаст лучшие семена соседу, а поле засеет семенами плохими, то это будет злой умысел. Но если управляющий, желая вам пользы, без дозволения засеет ваше поле пшеницей вместо ржи, а пшеница не удастся, это деяние разве содержит злоумышленность?» Присяжные согласились с мнением адвоката, и все обвиняемые по уголовному суду были оправданы.
Раздел 6 Способы и приемы стимулирования исполнения обязательств в коммерческом договоре
1. Способы обеспечения исполнения договорных обязательств
В договорных отношениях порой возникают ситуации, когда риск неисполнения обязательств достаточно велик. Кроме субъективных факторов (связанных, например, с низкой правовой культурой, недобросовестностью должника и т. п.), на риск влияют факторы, объективные для российского «делового климата», такие как инфляция, дефицит платежных средств, интенсивность законодательных изменений и т. д.
Для того чтобы сделать положение кредитора более устойчивым, ему предоставляется возможность различными законными способами защищать нарушенное право. При этом в условиях растущей конкуренции предприниматель должен рассчитывать прежде всего на себя, на поиск досудебных гражданско-правовых способов урегулирования конфликта.
Меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательств и гарантирующие права кредитора от действий недобросовестного должника, именуются как обеспечение исполнения обязательств.
В основе современных средств обеспечения предпринимательских обязательств лежат разработанные еще римским правом гражданско-правовые способы: неустойка, поручительство, залог. В Гражданском кодексе РФ, а также в федеральных законах «О залоге», «Об ипотеке (залоге недвижимости)», «Об ипотечных ценных бумагах», «Об организации страхового дела» установлены способы (залог, ипотека, задаток, удержание, неустойка, банковская гарантия, поручительство, страхование) и объекты для обеспечения (ценные бумаги, недвижимость, товары и т. д.) исполнения обязательств.
Перечень способов обеспечения законодательно неограничен (т. е. создается возможность для правотворчества специалистов). Используемые способы делятся на две группы и применяются к должнику:
по закону (например, взыскание неустойки, удержание имущества);
договорные (составляющие большинство), о которых необходимо специально договориться, используя законодательные положения (например, залог, поручительство), или в силу отсутствия прямых указаний в законе установить правовой механизм в договоре (например, меры оперативного воздействия по реализации договоренностей).
Принцип свободы договора позволяет использовать разнообразные сочетания способов обеспечения исполнения обязательств в зависимости от экономической целесообразности. Пути выхода из проблемных ситуаций, разработанные в договоре на основе действующего законодательства, должны быть наиболее адекватными сложившейся ситуации, оперативными и экономичными, иначе теряется целесообразность и эффективность основного обязательства. Более того, при согласовании условий договора далеко не всякий партнер согласится на большую неустойку или предоставление залога.
2. Неустойка
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330–333 ГК РФ).
В зависимости от оснований установления различают законную и договорную неустойку. Договорную неустойку устанавливают сами стороны, а если в договоре нет условий о неустойке, то это означает действие законной неустойки, которое не зависит от воли сторон. Более того, стороны не могут своим соглашением уменьшить размеры законной неустойки (ст. 332 ГК). Однако если подлежащая уплате на основании статьи 521 ГК РФ неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ). Но с другой стороны, небольшая неустойка в условиях инфляции в экономике, банкротства должника и т. д. зачастую теряет практический смысл.
Неустойка находит свое выражение в штрафе или пене.
Штраф – однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах или иной пропорции к определенной величине.
Пеня – неустойка, взыскиваемая непрерывно, нарастающим итогом за каждый день просрочки (например, 0,5 % неуплаченной суммы за каждый день просрочки).
Поскольку общая мера гражданско-правовой ответственности – это возмещение убытков, то с точки зрения сочетания неустойки и возмещения убытков различают четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную.
Зачетная неустойка позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части не покрытой неустойкой.
Штрафная (кумулятивная) неустойка дает право кредитору требовать возмещения в полном объеме причиненных убытков и сверх того уплаты неустойки.
Исключительная неустойка означает недопущение возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, т. е. устраняет право кредитора на взыскание убытков.
Альтернативная неустойка предусматривает право кредитора в зависимости от ситуации взыскать либо неустойку, либо убытки.
Неустойка, безусловно, удобна для кредитора тем, что для ее взыскания он не обязан доказывать наличие и размер причиненных ему убытков. И в то же время она не обеспечена денежными средствами должника, значит, сохраняется большой риск ее неуплаты. Тем самым каждая из сторон может заранее оценить свой интерес к надлежащему исполнению обязательства.
Поскольку любой вид неустойки представляет собой форму гражданско-правовой ответственности стороны, постольку по этой причине должник освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что в силу закона или договора он должен быть освобожден от ответственности.
3. Залог и удержание
ЗалогЗалог (ст. 354–357 ГК РФ) является вещно-правовым способом обеспечения обязательств. В соответствии со статьей 336 ГК РФ предметом залога может быть любое имеющее денежную стоимость имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования).
Рассмотрим возможные варианты залога.
Залог с оставлением имущества у залогодателя и залог с передачей имущества залогодержателю – заклад. По критерию местонахождения залогового имущества согласно статье 338 ГК РФ и статье 5 Закона РФ «О залоге» предметом заклада может быть любое имущество, за исключением недвижимости и товаров в обороте.
Залоговое имущество предоставлено собственником-должником или с участием третьего лица, собственника либо хранителя залогового имущества.
По объектам: залог товаров (в том числе в обороте и на товарном складе), иностранной валюты, ценных бумаг; имущественных прав, прав на объекты промышленной собственности, денежных средств, драгоценных металлов и драгоценных камней, ипотека (залог недвижимости); залог вещей, которые могут возникнуть в будущем, и т. д.
Необходимо учитывать экономическую целесообразность применения каждого из указанных объектов. Например, залог имущественных прав имеет четкие временные ограничения, а именно: право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия (например, право аренды). Истечение срока действия права влечет за собой прекращение залога.
Залог товаров в обороте означает, что залогодатель, оставляя у себя товар, вправе изменить состав и натуральную форму заложенного имущества – товарных запасов, сырья, материалов, готовой продукции и т. д. с тем, чтобы их общая стоимость в любой момент действия залогового обязательства не оказалась меньшей, чем указано в договоре.
Специфика залога доли в обществе с ограниченной ответственностью требует заблаговременного получения согласия всех членов общества на реализацию доли в случае невозврата кредита.
В закрытых акционерных обществах существенным ограничением для залога акций является право преимущественной покупки продаваемых акций другими акционерами. Для нивелирования этого ограничения целесообразно заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций, выраженный протоколом общего собрания акционеров.
Взаимный залог (каждая сторона предоставляет залог в обеспечение своего обязательства, как правило, фактически происходит обмен документами, удостоверяющими права на имущество). Обременение показывает серьезность намерений.
Взаимный залог (каждая сторона предоставляет залог в обеспечение своего обязательства, как правило, фактически происходит обмен документами, удостоверяющими права на имущество). Обременение показывает серьезность намерений.
Последующий залог (при наличии нескольких кредиторов залогодатель уже заложенный объект закладывает следующему кредитору).
Залог прав на вещи, находящиеся в собственности, и залог прав на чужие вещи (например, право аренды).
При этом в соответствии со статьей 335 ГК РФ залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия собственника вещи либо лица, которому эта вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.
В основе залоговых правоотношений лежит договор, существенными условиями которого являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон – залогодателя или залогодержателя – находится заложенное имущество.
Интересны выводы специалистов по данному вопросу А.В. Шичанина и О.Д. Гривкова: «Современные процессы в экономике практически вывели из правового поля основные институты обеспечения исполнения обязательств.
В ситуации, когда деловая репутация и надежность основной массы хозяйствующих субъектов сомнительны, когда становится все неопределеннее финансовое положение (вплоть до отсутствия оборотных средств) предприятий, резко ограничивается применение… иных способов, кроме залога.
Например, если фирму на рынке знают плохо и/или нет достоверной информации о ее финансово-хозяйственном положении, то возникает вопрос о применении банковских гарантий и поручительств, выданных этой организацией. Таким образом, залог становится приоритетным способом обеспечения исполнения обязательств.
Залог выходит на первый план в силу следующих факторов.
1. Гарантия, поручительство, задаток, неустойка эффективны только при наличии у должника (гаранта, поручителя) денежных средств и имущества в достаточном количестве для удовлетворения требований кредитора. Подобные виды обеспечения надежны только при устойчивом экономическом положении контрагента и его проверенной деловой репутации, иначе они становятся просто виртуальными.
2. Реальная осязаемость предмета залога.
3. Отсутствие у основной массы контрагентов кредитной и предпринимательской «биографии», наличие масштабного теневого сектора экономики, вследствие чего нет доверия к деловой документации»[20].
Недостатки законодательства о залоге выражаются смещением акцента в сторону интересов должника в ущерб интересам кредитора.
В частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95 содержится вывод, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации с публичных торгов, как того требует статья 350 ГК РФ. Хотя отметим, что статья 336 ГК РФ допускает залог имущественных прав, а безналичные денежные средства не являются вещью и относятся к имущественным правам.
ПРИМЕР ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
Сбербанк России обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о залоге, заключенного с коммерческим банком в обеспечение кредитного договора, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете.
Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал, ссылаясь на заключение договора о залоге в соответствии с действующим законодательством. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. На состоявшиеся судебные акты принесен протест, в котором предлагалось их отменить, договор о залоге признать недействительным. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест удовлетворил по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
При этом согласно статьям 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.
Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.
Исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей[21].
Представляется необходимым узаконить залог тех средств, которые наиболее ликвидны и предпочтительны для залога, а именно собственных денежных средств должника, его иностранной валюты, депозитов юридических лиц, вкладов физических лиц, остатков на счетах клиентов. Иначе создается почва для нарушения закона.
Так, на практике случается, что покупатель товара в обеспечение своих обязательств передает поставщику наличные деньги, которые хранятся у последнего до факта поступления на его счет безналичных денег. Одни фирмы такую сделку оформляют как залог денежных средств, другие – как займ. Наконец, есть компании, которые никак не оформляют данную сделку, что является почвой для так называемого «теневого бизнеса».
РЕКОМЕНДАЦИЯ!
Большой потенциал использования в предпринимательской деятельности представляют собой залоговые обязательства, связанные с высоколиквидным имуществом. Для этого подписывается договор о залоге и от плательщика принимаются документы на залоговое имущество или рыночные ценные бумаги. При этом само имущество редко подлежит перевозке в силу повышения затрат.
ПРИМЕР ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
ООО «Редакция «Губернские новости» (участник ООО «Тверь-Медиа») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к ООО «Тверь-Медиа» о признании недействительным договора о залоге, заключенного последним с ОАО «Акционерный банк «Инкомбанк» в обеспечение возврата кредита ООО «Тверь-Медиа» по кредитному договору.
Исковые требования заявлены ввиду заключения сделки по залогу с нарушением требований Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». По инициативе суда определением от 1 октября 1999 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ОАО «Акционерный банк «Инкомбанк».
Как следует из материалов дела, Инкомбанк и ООО «Тверь-Медиа» заключили договор о залоге, согласно которому общество передает банку в залог полиграфическую машину.
Исходя из представленных данных бухгалтерской отчетности ООО «Тверь-Медиа», по состоянию на 1 июля 1998 г. стоимость оборудования, являющегося предметом залога, составляет свыше 50 % стоимости имущества общества.
В соответствии со статьей 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» крупной сделкой является сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 % стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении такой сделки.
Решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества.
Между тем, отказывая в иске о признании договора о залоге недействительным, суд ошибочно исходил из того, что данная сделка не регулируется статьей 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», так как носит обеспечительный характер и в силу статьи 334 ГК РФ кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства. В связи с этим решения собрания участников общества на совершение данной сделки не требуется.
Поскольку залогодатель является обществом с ограниченной ответственностью, то на него распространяется действие Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Учитывая изложенное, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил: решение Арбитражного суда Тверской области от 2 ноября 1999 г. по делу № 3261 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда[22].
УдержаниеУдержание (ст. 359–360 ГК РФ) является вещно-правовым способом обеспечения обязательств. В отношениях между двумя предпринимателями кредитор вправе удерживать вещь должника (даже если в договоре на это нет указаний) в случае неисполнения должником в срок своего обязательства и удерживать ее до тех пор, пока обязательство не будет выполнено.