Коммерческий договор. От идеи до исполнения обязательств - Андрей Толкачев 19 стр.

Пункты 1 и 2 ст. 509 ГК РФ предусматривают право покупателя возложить свои обязанности по принятию товара и его оплате на третье лицо – получателя (также ст. 313 ГК РФ). Такое возложение может быть предусмотрено непосредственно в договоре либо осуществлено путем направления поставщику отгрузочных разнарядок, если это предусмотрено договором поставки. Однако ответственность перед поставщиком за принятие и оплату товара получателями несет покупатель (ст. 403 ГК РФ).

Таким образом, в договоре стороны могут урегулировать вопрос о замене должника.

Обмен долга на акции. Данная операция осуществляется:

путем заключения договора мены;

путем продажи акций должником кредитору и зачета встречных требований. Таким образом, кредитор в договоре указывает на оплату акций, но не перечисляет деньги, производя зачет.

Право на акцию как именную ценную бумагу переходит к приобретателю в зависимости от того, кто ведет учет прав – депозитарий или регистратор:

в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, – с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя;

в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра – с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

Выбирая акции, следует определять, какого они типа.

Если обыкновенные акции, то для таких акций устанавливаются одинаковые номинал и объем прав. Фиксированный набор прав акционеров – владельцев обыкновенных акций согласно пункту 2 ст. 31 Федерального закона «Об акционерных обществах» включает в себя:

возможность участия в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции;

право на получение дивидендов;

право на получение части имущества акционерного общества в случае ликвидации общества.

Если привилегированные акции, важно уточнить в уставе акционерного общества и в отчете об их выпуске, какие были заложены в них права.

В уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) ликвидационная стоимость по привилегированным акциям каждого типа в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости или путем установления в уставе порядка определения этих размеров. Владельцы привилегированных акций, по которым не определен размер дивиденда, имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций (ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

По закону привилегированные акции дают их держателям определенные преимущества перед владельцами обыкновенных акций. Скажем, право преимущественного притязания на долю в прибыли и собственности акционерного общества, гарантия фиксированного дохода (выплачиваемого в случае получения обществом прибыли), особые права при голосовании (несколько голосов, право на участие в принятии определенных решений) и т. д.

В любом случае акционеры – владельцы привилегированных акций общества не имеют права голоса на общем собрании акционеров, если иное не установлено законом или уставом общества для определенного типа привилегированных акций общества (ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

3. Претензионный порядок урегулирования споров

Стороны вправе определить для себя один из трех вариантов урегулирования споров:

претензионный порядок урегулирования споров. Ситуация: спор в начальной стадии и есть возможность его разрешить без вмешательства третьих лиц и государства;

ведение споров в третейском суде. Ситуация: спор перерос в конфликт, требующий вмешательства третьих лиц;

ведение споров в государственном арбитражном суде. Ситуация: спор нуждается в государственном вмешательстве в своей заключительной фазе.

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

Первоначально многие предприниматели в договорах не указывают претензионный порядок решения спора и тем самым лишают себя возможности самостоятельного урегулирования спора через претензию. Хотя в коммерческой практике предъявление претензии является обычно первым шагом в разрешении возникающих между контрагентами споров. Решение претензии – это самый оперативный (если в договоре указаны процедура и сроки) и менее затратный путь достижения компромисса. Только после отказа в удовлетворении претензии (либо получения ответа на нее в установленные сроки) предъявляется судебный иск как обращение в судебные органы за защитой нарушенного права или иного охраняемого законом интереса.

Претензия – требование стороны договора:

об устранении недостатков в количестве и качестве поставленного товара;

о возмещении убытков;

об уплате долгов;

об уплате неустойки.

Срок для предъявления претензии исчисляется с того дня, когда фирма узнала или должна была узнать о нарушении своего права.

Внутри фирмы-кредитора соответствующий отдел готовит, при необходимости, письменное заключение на основе документов, подтверждающих факт нарушения имущественных прав и законных интересов. После чего передает работнику юридической службы письменное заключение, надлежащим образом оформленное, копии документов, свидетельствующих о фактах нарушения. Оформление претензий к контрагентам производится на основании письменного заключения и представленных документов.

В претензии должны быть указаны:

полное наименование и реквизиты заявителя претензии и предприятия, которому она направляется;

дата предъявления и номер претензии;

обстоятельства, на основании которых предъявлена претензия;

доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств (ссылка на нормативный акт);

требование заявителя;

сумма претензии, ее расчет, если претензия подлежит денежной оценке;

платежные реквизиты заявителя претензии;

перечень документов, прилагаемых к претензии;

Документы, подтверждающие требования заявителя, прилагаются в подлинниках или надлежаще заверенных копиях.

Претензия подписывается руководителем или уполномоченным представителем и направляется адресату заказным письмом или письмом с уведомлением, или вручается под расписку. После отправки претензии квитанция об отправке заказным письмом либо доказательство вручения претензии передаются фирме-отправителю для приобщения к претензионному делу. Претензия должна быть рассмотрена ответчиком в месячный срок со дня ее получения.

О фактическом исполнении претензии ответственное лицо фирмы осуществляет соответствующую запись в журнале учета претензий. Если претензия ответчиком отклонена полностью или частично без надлежащих оснований, оставлена без рассмотрения и срок уже прошел, претензионные материалы с выводом и документами, обосновывающими безосновательность этого отклонения, передаются соответствующими структурными подразделениями для подготовки искового заявления.

При проверке материалов претензий следует уточнить такие обстоятельства:

наличие всех документов, которые подтверждают обоснованность претензии;

соблюдение сроков;

правильность расчетов;

наличие правовых оснований для признания или отклонения претензии.

После первичной правовой оценки претензионные материалы в определенный на предприятии срок передаются юридической службой в соответствующие подразделения для подготовки вывода по сути претензионных требований. Материалы передаются под расписку через канцелярию. Юридическая служба должна в установленный на предприятии срок проверить их и подготовить письменный вывод об обоснованности претензионных требований.

В случае необходимости финансовые структуры проводят сверку расчетов, проверку выполнения обязательств и другие действия, которые обеспечивают урегулирование спора в претензионном порядке.

ВЫВОД

По претензионным материалам юридические и финансовые структуры готовят проект ответа об отклонении или признании (полное или частичное) претензии.

Примерно таков порядок работы с претензиями.

Ответ на претензию должен содержать следующую информацию:

полное наименование и почтовые реквизиты предприятия, дающего ответ на претензию, и предприятия, которому ответ на претензию направляется;

дату и номер ответа;

в случае если претензия признана полностью или частично – признанную сумму, номер и дату платежного поручения на перечисление этой суммы либо срок, способ удовлетворения претензии, если она не подлежит денежной оценке;

когда претензия отклонена полностью или частично – мотивы отклонения со ссылкой на соответствующие нормативные акты и документы, обосновывающие отклонение претензии;

когда претензия отклонена полностью или частично – мотивы отклонения со ссылкой на соответствующие нормативные акты и документы, обосновывающие отклонение претензии;

перечень приложенных к ответу документов и иных доказательств.

Когда претензия отклонена полностью или частично, заявителю должны быть возвращены подлинники документов, полученных с претензией, а также направлены документы, обосновывающие отклонение претензии, если их нет у заявителя претензии.

Ответ на претензию подписывается руководителем предприятия или его представителем и направляется заказным письмом, письмом с уведомлением или вручается под расписку. Результаты рассмотрения вносятся в журнал учета претензий.

Претензионные материалы, полученные предприятием, регистрируются в книге входящей корреспонденции, а те, что отправляются предприятием, – в книге исходящей корреспонденции.

К полученным претензионным материалам прилагается конверт со штампом почты с датой отправки, который является единственным доказательством своевременной или несвоевременной отправки материалов. При регистрации претензии проверяется наличие всех документов, указанных в приложении к ней.

В любом случае при отсутствии или несоответствии каких-либо документов составляется акт, который подписывается не менее чем тремя лицами.

Крайне важно построить претензию и ответ на нее юридически грамотно и логично, ибо она должна стать основанием для исправления конфликтной ситуации и, возможно, одним из доказательств в судебных спорах.

ВЫВОД

Установление претензионного порядка урегулирования споров гарантирует сторонам возможность разрешить возникшую спорную ситуацию оперативно и во внесудебном порядке. Причем пока стороны не выполнят все условия претензионного порядка, ни одна из них не может обратиться в арбитражный суд.

4. Третейский суд как способ быстрого разрешения спора с участием независимых судей

Правовой статус и деятельность третейского суда установлены в Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации».

Третейский суд является негосударственным органом (в мировой практике его еще называют коммерческий арбитраж). Поэтому третейский суд – это альтернативный государству способ защиты прав. В Федеральном конституционном законе от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» третейский суд не упомянут в качестве элемента российской судебной системы.

Третейский суд не может рассматривать дела о банкротстве, создании, реорганизации и ликвидации организации, по спорам между акционером и акционерным обществом, о защите деловой репутации и ряд других. Это прерогатива арбитражного суда (п. 1 ст. 33 АПК РФ).

Сторонами третейского разбирательства могут быть любые организации, индивидуальные предприниматели, а также граждане, которые предъявили в третейский суд иск для защиты своих прав (ст. 2 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).

«Разовый» третейский суд (арбитраж ad hoc). Его предназначение: специально для разрешения конкретного спора.

Специфика – в предоставлении полной свободы, т. е. стороны сами устанавливают правила организации и деятельности третейского суда. В специальном третейском соглашении определяются состав суда, место и время разрешения дела и т. д.

Для «разового» суда действуют требования закона к составу третейского суда. После того как «разовый» суд рассмотрел спор, он прекращает свою деятельность.

Постоянно действующий третейский суд (институционный арбитраж). Такие суды работают при ряде негосударственных организаций, чтобы разрешать экономические споры, например:

третейские суды при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ;

третейские суды при региональных ТПП;

третейский суд при Союзе юристов России;

третейский суд при федеральной контрактной корпорации «Росконтракт»;

третейский суд при Ассоциации российских банков.

Стороны поручают институционному арбитражу сформировать состав для разрешения конкретного спора, организовать третейское разбирательство и т. д.

В третейский суд по соглашению сторон может быть передан любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений (в том числе экономический спор).

Ведение споров в третейском суде позволяет получить решение быстрее, дешевле и с наименьшим соблюдением формальностей, чем в государственном арбитражном суде.

Оформляется третейское соглашение:

отдельным документом, подписанным сторонами;

специальным положением в договоре;

указанием ссылки на другой документ, в котором говорится о передаче спора на рассмотрение третейского суда. Например, в договоре указано, что «все споры подлежат рассмотрению в третейском суде при Торгово-промышленной палате г. Москвы согласно соглашению от 30 сентября 2002 г. № 1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора»;

путем обмена письмами и сообщениями по телетайпу, телеграфу, факсу или электронной почте о том, что они передают дело в третейский суд.

Чтобы обратиться в третейский суд, необходимо соблюсти сроки обращения согласно договору, указать его полное наименование и местонахождение.

Установлены следующие требования к судьям «разового» третейского суда:

число судей. Спор рассматривается всегда нечетным числом судей. Обычно каждая из сторон назначает по одному судье, а двое из назначенных судей выбирают третьего. Однако истец и ответчик могут договориться и назначить третейским судьей одно и то же лицо, тогда этот судья может рассматривать дело единолично;

юридическое образование. Третейский судья, который рассматривает дело единолично, а также председатель третейского суда должны иметь высшее юридическое образование;

незаинтересованость в исходе дела и независимость от сторон, а также дать согласие на исполнение обязанности третейского судьи (ст. 8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

Данные требования обязательны, иначе решение третейского суда будет недействительно и аннулировано.

Компания-истец, выбрав судью и получив его согласие, сообщает об этом ответчику. Лучше сделать это заказным письмом, чтобы компания-ответчик могла зафиксировать дату получения письма. С этой даты начнется отсчет 15 дней – срока, в течение которого вторая сторона должна выбрать своего судью и сообщить об этом оппоненту (ст. 10 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). Двое назначенных таким образом судей выбирают третьего (с соблюдением того же срока).

Если указанный срок будет нарушен, то спор в третейском суде не будет рассмотрен и дело можно передавать в арбитражный суд.

В постоянно действующем третейском суде судьи выбираются из списка третейских судей либо, если это предусмотрено правилами третейского суда, назначается судьей человек, не указанный в списке, но обладающий необходимой квалификацией для разрешения спора.

После того как «спорщики» определились с составом третейского суда, компания-истец подает исковое заявление, в котором указывает (п. 2 ст. 23 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»):

дату подачи заявления;

наименование и местонахождение истца и ответчика (если в деле участвуют граждане, в том числе и предприниматели, то нужно указать их Ф.И.О., дату и место рождения, место жительства и место работы);

обоснование компетенции третейского суда: стороны разъясняют, почему именно такой состав временного третейского суда имеет место либо почему дело передано в тот или иной суд (по подведомственности);

требования истца;

обстоятельства, на которых истец основывает свои требования;

доказательства, подтверждающие обоснованность исковых требований;

цену иска; перечень прилагаемых к исковому заявлению документов и иных материалов, необходимых для разрешения конфликта.

Исковое заявление должен подписать истец или его представитель (с приложением к иску доверенности или другого документа, удостоверяющего полномочия представителя).

Решение по спору принимается большинством голосов судей. Судья, не согласный с принятым решением, письменно излагает свое мнение. Решение третейского суда считается принятым в день, когда его подписали все судьи, в том числе и судья, имеющий особое мнение. А вот о том, чтобы решение третейского суда стало окончательным (т. е. его нельзя было бы обжаловать в арбитражном суде), следует позаботиться заранее: соответствующее условие необходимо включить в третейское соглашение (ст. 40 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).