С темными временами царизма разобрались, а что же произошло после победы революции? Может быть, взятки были изжиты в соответствии с суровыми законами военного времени? К сожалению, нет. Во вновь формирующиеся министерства были набраны кадры из старых дореволюционных служащих, которые принесли с собой свои обычаи, привычки и навыки управленческой работы. Так продолжилась эта традиция.
За годы советской власти, в изменившихся социально-экономических условиях, взятка покинула административную среду и расползлась по другим социальным институтам – системам здравоохранения, образования, торговли и т. п.
Вывод однозначен: принос, взятка, откат – это прочная традиция российского государственного устройства, веками сформированный обычай делового оборота, прекрасно адаптирующийся к любым социально-экономическим условиям.
Юридические аспекты «откатинга»
Из истории права
Со времен Карамзина изменилось только одно: «воровство» законодательно разделили на взяточничество и коммерческий подкуп.
В уголовном праве России XIX – начала XX века было такое же неприятие взяточничества и коррупции, как и сегодня. Например, посмотрим «Уголовное уложение» 1845 года, которое действовало до 1917 года, именно в тот период, когда в России стал развиваться капитализм. Оно содержало весьма развернутое законодательство об ответственности чиновников за всякого рода коррупционные проявления. Различались несколько видов взятки, в частности мздоимство и лихоимство.
...Под мздоимством понимались случаи получения чиновником вознаграждения за некие правомерные, законные действия. Причем различались два вида мздоимства: по предварительной договоренности и без нее. Например, чиновник совершил какое-то действие, которое удовлетворяло интересы некоего субъекта (купца, капиталиста и пр.). При этом он мог даже не думать о вознаграждении, но если ему подносилась мзда, то это считалось преступлением. (Помните Верещагина: «Я мзду не беру! Мне за державу обидно…») Правда, наказывалось такое преступление не очень строго – штрафом в размере двукратной стоимости этой мзды, и даже не обязательно влекло увольнение с должности. Если же имело место мздоимство по предварительной договоренности, то наказание было более серьезным. Лихоимство же – ситуация, когда чиновник получал вознаграждение за незаконное действие, и наказывалось гораздо суровее.
Следует отметить, что история права знает случаи, когда взятки в любом их проявлении официально не являлись правонарушением. Так, в Османской империи в XVII веке при министерстве финансов существовала «бухгалтерия взяток», имевшая своей функцией учет взяток, полученных должностными лицами, с отчислением определенной доли в казну.
Преступление
Но вернемся в наше время. Для начала определимся с понятием коммерческого подкупа (в просторечии – «отката»). Данному преступлению в Уголовном кодексе РФ посвящена статья 204 («Коммерческий подкуп»). Под коммерческим подкупом понимается «незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением».
...Юридически статья 204 УК РФ – «родственница» статей 290 («Получение взятки») и 291 («Дача взятки»), которые направлены против правонарушений со стороны должностных лиц государственных и административных органов. А «откат» по своей сути и есть взятка, только в коммерческой сфере.
Разобрав диспозицию, поговорим и о санкциях. Согласно статье 204 получателю «отката» грозит:
♦ штраф 100–300 тысяч рублей;
♦ или штраф в размере заработной платы за период 1–2 года;
♦ или лишение свободы до трех лет.
Привлекают к суду и откатодателя, только наказание в этом случае менее строгое:
♦ штраф до 200 тысяч рублей;
♦ или штраф в размере заработной платы за период до 18 месяцев;
♦ или лишение свободы до двух лет.
Дело принимается к производству по заявлению организации, в которой трудится откатчик, либо с ее согласия. Для компании это удобный путь – в данном случае расследование и сбор доказательств ведутся силами правоохранительных органов, а не «внутрифирменного ЧК».
Еще одна статья, которую можно использовать в борьбе с откатами, – 201-я («Злоупотребление полномочиями»). Она предусматривает наказание за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий – «вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам».
Управленцу за злоупотребления может грозить:
♦ штраф до 200 тысяч рублей;
♦ или штраф в размере заработной платы за период до 18 месяцев;
♦ или исправительные работы на срок 1–2 года;
♦ или лишение свободы на срок до трех лет.
По уголовным делам штраф взимается в пользу государства. Если же компания, кроме наказания откатчика, желает получить компенсацию в свою пользу, то должна предпринять дополнительные шаги.
Наказание
В рамках уголовного процесса компания может подать гражданский иск на возмещение ущерба. Ничто не мешает ей подать его отдельно – лучше всего после окончания уголовного судопроизводства, чтобы можно было использовать его материалы и решение суда.
Истребовать с откатчика компенсацию за незаконные действия можно по статье 15 Гражданского кодекса РФ («Возмещение ущерба») или по статье 238 Трудового кодекса РФ («Материальная ответственность работника за ущерб, причиненный работодателю»), подразумевающей прямой действительный ущерб.
...Таким образом, российское законодательство обладает целым арсеналом статей, направленных на борьбу с коммерческим подкупом. Правда, указанные выше статьи носят скорее теоретический, чем практический характер.
Первый момент, на который стоит обратить внимание, – то, что в раскрытии факта передачи отката должна быть заинтересована хотя бы одна из сторон, которая должна проинформировать правоохранительные органы о предложении коммерческого подкупа. На практике это происходит крайне редко – ну не заинтересованы представители коммерческих организаций подставлять друг друга! Этим объясняется практически полная латентность (скрытость) данного преступления.
Большая часть уголовных дел по фактам отката возникает тогда, когда берущий зарвался уже настолько, что на него начинает «стучать» дающий. Известны анекдотичные случаи нервного срыва у чиновников, которые изначально договаривались о получении отката у «заинтересанта», а затем, обуреваемые мыслями о том, не является ли данная ситуация проверкой, сами обращались в компетентные органы. Трудно передать удивление «откатодателя» в такой момент! Представьте, что в ходе общения чиновник сам намекает на необходимость учитывать его «личный интерес», вы этот разговор поддерживаете, а после факта передачи заветного конверта вас радушно «принимают» люди в форме, любезно демонстрирующие кинофильм «Как я дал откат», в котором вы исполняете главную роль.
Известен и ряд случаев, когда представители коммерческих организаций «закладывали» коллег, исходя из простого желания попасть на хороший счет у руководства – выслужиться и показать свою неподкупность. Но это происходит редко: чаще всего после доклада сотрудника о факте предложения отката его гладят по головке и отказываются от сотрудничества с «откатной» организацией, не вовлекая в процесс правоохранительные органы.
Подавляющее число дел по факту «откатинга» (из мизерного количества все же выявленных и дошедших до суда) разваливается в ходе судебного разбирательства. Дело в том, что главной практической стороной применения статьи 204 УК РФ («Коммерческий подкуп») является то, что состав преступления трудно доказуем, как и в случае со взяткой. Доказать в суде наличие связи между получением денег (имущественных благ) и принятым решением в интересах дающего крайне проблематично. За исключением вышеописанных случаев, в которых одна из сторон была заинтересована в том, чтобы «сдать» другую сторону.
Но даже в этом случае, если в доказательственной базе отсутствует видеозапись факта передачи денег, в ходе которого откатополучатель проговаривает, за что он сумму получил, упомянутая причинно-следственная связь недоказуема. Вообще в российской судебной практике по статье 204 УК РФ («Коммерческий подкуп») в основном проходят дела, связанные с воровством и вымогательством, случаи «откатинга» редки и единичны.
Трудность наказания «откатчика» связана еще с тем, что по закону возможно лишь уголовное преследование «лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации». То есть таким лицом может быть в организации лишь человек, решения которого обязательны для исполнения и который имеет специальные полномочия, закрепленные нормативными актами организации (уставом, приказом, положением, доверенностью). Таким образом, менеджеры среднего звена, которые в основном балуются «откатом», просто лоббисты: их решения не обязательны, они лишь настоятельно рекомендуют начальству ту или иную сделку. Соответственно уголовная ответственность на них не распространяется.
...Итак, мы с вами пришли к выводу, что в России основным сдерживающим от участия в «откатных» схемах фактором является не буква закона и возможность уголовного преследования, а методы борьбы с откатами, применяемые непосредственно в компаниях, и различные способы «обеления» откатов, встречающиеся на практике.
В заключение дадим несколько советов «откатчикам».
Общие советы
1. Передавайте или берите откат в месте, неожиданном для другой стороны. Особенно удобны для установки видео– и аудиозаписывающей аппаратуры машина вашего оппонента, ваш кабинет, заранее назначенное место (кафе, сауна и т. д.).
2. Помните о возможности наличия портативной видео– и аудиозаписывающей аппаратуры непосредственно на теле оппонента или в его вещах. Портативные камеры часто размещают в сумках, кейсах и борсетках, приносимых с собой оппонентом.
3. Ни в коем случае не обсуждайте при передаче денег, за что вы их получаете. Если вас старательно выводят на такой разговор, стремясь проговорить условия, – уходите! Это засада!
4. Вообще уходите от налички! Зачем человечество придумало Web-Money и Western Union? В том числе и для того, чтобы вы меньше нервничали! Однако будьте осторожны при обсуждении условий (см. вышеприведенные пункты).
Получателям отката
1. Первую сделку проведите без бонусов, оговорив, что к обсуждению «личной мотивации» вернетесь после прохождения первого цикла сотрудничества. Данный подход очень хорош тем, что, с одной стороны, отсекает все случаи провокации, направленные против закупщика. Никто не будет имитировать поставку только для того, чтобы проверить своего сотрудника. Последний же, если «казачок окажется засланным», легко отметет от себя все подозрения, сославшись на то, что просто не хотел обижать поставщика, а данный ответ – лишь форма вежливого отказа. С другой стороны, прохождение первого цикла сотрудничества демонстрирует все огрехи и возможные перспективы дальнейшего взаимодействия – стоит ли головная боль, приносимая сотрудничеством с этим поставщиком, получаемых от него денег? По новому товару первый цикл сотрудничества показывает спрос на него и возможные объемы продаж, что позволяет выбрать оптимальную формулу отката или вообще отказаться от него в случае, если дело не стоит выеденного яйца, и объем продаж недостаточен для получения сколько-нибудь значимых сумм бонуса.
2. Не прикасайтесь к купюрам и самому их вместилищу (конверту, папке и т. д.)! Помните, что купюры (а иногда и конверт) помечают специальной невидимой при обычном освещении краской. Если вы все же прикоснетесь к купюрам, то на последующих кадрах оперативной съемки ваши руки будут убедительно светиться в ультрафиолете, наглядно подтверждая факт «нечистой лапы».
3. При получении отката помните, что принесенные вам купюры могут быть помечены словом «откат» или «взятка», светящимся в ультрафиолете, а также что их номера переписаны в имеющемся под рукой у пришедших к вам работников органов протоколе. В этом случае заверения, что это «возврат долга», не подойдут.
4. Если вы не притронулись к принесенным деньгам, а работники органов появились в месте ведения переговоров, настаивайте на том, что не знаете, чье это: «Товарищ забыл!»
Откатодателям
Если вас «вяжут» при передаче отката, упорно гните свою линию: данные деньги – это возврат долга.
«Обеление» откатов в сфере закупок и продаж
«Обеление» откатов в сфере закупок
«Если поставщики предлагают и дают откаты категорийным менеджерам за вход в сеть, ввод новых позиций в ассортиментную матрицу или размещение продукции на полке в несколько «фэйсов», нам просто необходимо перенаправить этот денежный поток в свою кассу», – решили топ-менеджеры сетевой розницы с оглядкой на западные розничные сети. В результате возникла система бонусов за вход и сотрудничество с сетью, которая, кроме минимизации рисков ритейлера при работе с поставщиком, позволила также направить деньги поставщиков на увеличение собственной прибыли.
В действительности данная практика повсеместно используется западными сетевыми операторами. Например, рассказывают о том, что Danone заплатила одной крупной французской розничной сети 5 млн евро за включение в ее ассортимент нового йогурта [13] . Это официальная система оплаты услуг розничной сети за работу с товаром поставщика. Если посмотреть на ситуацию с точки зрения взаимодействия двух компаний, то для поставщика это создание отлаженного механизма управления своим товаром в розничной сети. Во-первых, размещение своего товара в том месте торгового зала, где это необходимо. Во-вторых, в том ассортименте и количестве, которое считается оптимальным. Сеть при этом снижает свои риски возможных потерь от недобросовестных поставщиков, упорядочивает работу мерчендайзеров в торговом зале и многое другое.
Особенностью российского подхода к системе бонусных платежей стало то, что некоторые российские ритейлеры собирают эти деньги не официально, то есть без договора за предоставление дополнительного сервиса в сети. Чаще всего подобные платежи проходят либо по договорам, по которым сеть проводит маркетинговые исследования для поставщика (например, о том, как продаются его и сопутствующие товары), либо просто нигде не приходуемой наличкой. Так как за эти деньги компания-поставщик не получает никаких дополнительных услуг, то бонусы превращаются в обычное вымогание наличных денег. Ведь здесь отсутствует официальный договор на предоставление услуг, и поставщик просто не имеет юридической возможности потребовать обещанный ему сервис и контролировать его качество. Категорийные менеджеры, которых руководство лишило откатов, очень быстро осваиваются в этой «мутной» ситуации и начинают включать в перечень дополнительных услуг и свой личный интерес.
Поставщики, видя подобную диспозицию, а также то, что большинство бонусов имеет ценовой диапазон (например, бонус за вход от 1000 до 2000 у. е.), привычно за откат договариваются с закупщиками о том, чтобы вдвое снизить сумму того или иного «взноса».
...Чтобы лучше понимать, о каких суммах идет речь, приведем перечень бонусов и их размеры в розничных сетях (табл. 1).
Некоторые ритейлеры пошли еще дальше и разрешили своим закупщикам официально получать комиссионные от поставщиков. В качестве подтверждения подобной практики приведем данные опроса руководителей 120 торговых компаний. На вопрос «Имеют ли ваши закупщики возможность официально получать премии от поставщиков?» 7 % ответили утвердительно [14] .
Таблица 1 Виды оплаты услуг розничной сети (виды бонусов) за работу с товаром поставщик [15]
Итак, откат передается закупщику совершенно легально под видом комиссионного вознаграждения по агентскому договору. В этом случае некоторые магазины ставят поставщику условие: тому сотруднику отдела закупки, который будет с вами работать, вы будете уплачивать определенный процент (который варьируется от 1 до 3 %) от каждой поставки. Для поставщика так даже проще – не нужно тайно передавать деньги, можно провести платеж по бухгалтерии. Руководство же закупщика контролирует размер отката, не позволяет ему зарываться и закладывать свой интерес сверх цены поставщика. Правда, возникает вопрос, кто в этой ситуации управляет закупщиком: его руководство или поставщик? Так как на требование предоставить дополнительную скидку продавец скажет: «Зачем тебе скидка? Ведь от закупки со скидкой в итоге и ты меньше получишь…»
...«Обеление» откатов в сфере продаж
Чаще всего «обеление» откатов в сфере продаж происходит под видом проведения маркетинговой акции, в ходе которой закупщик, выполнивший требования поставщика (определенный объем закупки, закупка всей ассортиментной линейки и т. д.), получает личный бонус. Бонус выдается деньгами, но чаще всего самим товаром (так называемым свободным продуктом) или подарками. Эта деятельность поставщика носит название trade-marketing (торговый маркетинг). Его цель – стимулировать участников каналов сбыта продвигать продукцию того или иного производителя.