Солидарный характер. В научной литературе выход из сложившейся ситуации был найден в институте множественности лиц в обязательстве, в частности, в такой его разновидности, как солидарные обязательства. Данное решение следует признать обоснованным, так как определение характера связанности через солидарность позволяет создать все необходимые условия для достижения главной цели кумулятивного принятия долга – обеспечения исполнения обязательства первоначального должника. Так, появление дополнительного обязанного лица предоставляет кредитору право выбора: потребовать исполнения от должников совместно или от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.
Следует отметить, что рассмотрение нового и первоначального должников в качестве солидарно обязанных лиц является небесспорным в силу дискуссионности вопроса о возможности возникновения солидарных обязательств из разных оснований и в разное время. Исторической предпосылкой данной дискуссии является давний спор, возникший в немецкой цивилистике в XIX в., о различиях солидарного обязательства, в рамках которого существует несколько самостоятельных обязательств с той особенностью, что исполнение должником по одному обязательству освобождает должника по другому обязательству, и корреального обязательства, предполагающего единство обязательства, которое содержало в себе несколько личных отношений кредитора с каждым должником. Последующее закрепление единого понятия солидарного долга в ГГУ (§ 421), включающего в себя в том числе случаи корреальности, привело к общему следованию в немецкой науке концепции множественности солидарных обязательств, что положительным образом разрешает вопрос о возможности квалификации отношений нового и первоначального должников как солидарных.
Более неоднозначным и спорным представляется разрешение данного вопроса в российском правопорядке. Для начала следует отметить, что дискуссия, развернувшаяся в немецкой цивилистике, также значительным образом повлияла на развитие представления о сущности солидарных обязательств в отечественной литературе. В то же время подход к пониманию солидарных обязательств, закрепленный ранее в советских гражданских кодексах, а сейчас в ГК РФ, является прямо противоположным немецкому подходу – солидарное обязательство рассматривалось и продолжает рассматриваться как одно обязательство с множественностью лиц, а не несколько идентичных взаимосвязанных обязательств. Как обоснованно отмечает Н.В. Тололаева, такой подход не описывает все случаи солидарности, прямо установленные самим ГК РФ и другими законами в качестве таковых, в частности, обязательств первоначального и нового должника при кумулятивном принятии долга (п. 3 ст. 391 ГК РФ). В связи с этим следует признать обоснованным предложение определять пассивное солидарное обязательство как совокупность отдельных обязательств, исходя из числа должников, так как в таком случае не возникает особых проблем, в том числе при установлении характера взаимоотношений между кредитором, новым и первоначальными должниками.
Таким образом, несмотря на некоторые сложности в теоретическом обосновании возникновения при кумулятивном принятии долга солидарной множественности, данный подход воспринят как в уже упомянутых европейских правопорядках – в Германии и Швейцарии посредством закрепления в судебной практике, так и с недавнего времени в российском правопорядке путем прямого закрепления в законодательстве (п. 3 ст. 391 ГК РФ). В связи с этим большой интерес вызывает рассмотрение вопроса о применимости общих положений ГК РФ о солидарных обязательствах (ст. 323–325) к солидарным отношениям, складывающимся при кумулятивной интерцессии.
Дискреция кредитора при выборе должника. Согласно п. 1 ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Отсюда следует, что кредитор по своему усмотрению может обратиться за исполнением к любому из должников, обязанность которых «строится по принципу «круговой поруки»: на каждом из них лежит обязанность погашения долга в целом, как будто бы каждый должник является должником единственным». Данное правило в полной мере применимо и к кумулятивному принятию долга, при заключении соглашения о котором на обязанной стороне появляется дополнительный должник, а у кредитора появляется выбор: потребовать исполнения от данного должника, либо от первоначального должника, либо от обоих должников вместе. Такой выбор принадлежит кредитору до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (п. 2 ст. 323 ГК РФ), и предоставляет кредитору большие шансы на получение желаемого.
Возражения должников против требований кредитора. Правило ст. 324 ГК РФ о том, что в случае солидарной обязанности должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников с кредитором, в которых данный должник не участвует, следует признать некоторым исключением из общего подхода отечественного законодателя, рассматривающего солидарное обязательство в качестве единого. Действительно, в том случае, когда имеет место какой-либо юридический факт, произошедший с одним из должников (например, он был признан судом недееспособным), последствия факта имеют значение только для существующих между данным должником и кредитором отношений, следовательно, только это лицо может заявить соответствующее возражение, которое для большего понимания именуется «личным». Если же юридический факт оказывает влияние на отношения кредитора сразу со всеми должниками (например, требование кредитора уже ранее было удовлетворено одним из должников в полном объеме), то любой из них может ссылаться на такое обстоятельство, заявив «общее» возражение.
В то же время для случаев кумулятивного принятия долга действуют специальные правила ст. 392 ГК РФ, в соответствии с которыми новому должнику предоставляется право выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником, т. е. «личные» возражения, за исключением возражения о зачете. Нетрудно заметить сходство данных правил с положениями о возражениях при поручительстве, содержащимися в п. 1 ст. 364 ГК РФ. Однако если у сторон договора поручительства имеется нормативная возможность договориться об ином, то для сторон соглашения о кумулятивном принятии долга такая возможность не предусмотрена. При этом некоторыми авторами делается вывод о допустимости отклонения от данного правила, если соглашение кредитора и третьего лица не несет негативных последствий для должника (например, если новому должнику будет запрещено ссылаться на право приостановить встречное исполнение с опорой на наличие неисполненного встречного обязательства кредитора перед первоначальным должником).
Таким образом, к солидарности, возникающей при кумулятивной интерцессии, неприменимо общее положение ст. 324 ГК РФ о невозможности заявлять одним из солидарно обязанных лиц «личные» возражения. Данное обстоятельство дает основание для вывода о существовании некоторой специфики в отношениях, возникающих между новым и первоначальным должниками.
Последствия исполнения солидарного обязательства одним из должников. Закрепленное в п. 1 ст. 325 ГК РФ положение о том, что исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору, содержит важную характеристику солидарной множественности, заключающуюся в существовании общего для отношений кредитора и солидарных должников эффекта в виде прекращения солидарного обязательства в случае надлежащего исполнения требования кредитора одним из должников. Отсюда следует, что кредитор, получив полное предоставление от одного из обязанных лиц, уже не может предъявить аналогичное требование к другому лицу.
Достижение общего эффекта происходит и при исполнении новым должником требования кредитора в рамках принятого им в кумулятивной форме долга первоначального должника, так как в таком случае кредитор получает надлежащее предоставление, несмотря на то, что, по сути, новый должник погашает свой собственный долг.
Более сложным является вопрос о характере применяемого к солидаритету, возникающему при кумулятивной интерцессии, механизма возмещения имущественных потерь должника, который произвел исполнение кредитору в полном объеме. По общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 325 ГК РФ, такой должник должен получить новое право регрессного (обратного) требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого. Однако в абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ содержится норма о том, что при исполнении новым должником обязательства в рамках кумулятивного принятия долга к нему переходят права кредитора по этому обязательству, т. е. происходит суброгация. При этом в силу общего принципа права lex specialis derogat generali применению должно подлежать как раз данное положение ГК РФ. Причины такого отклонения от общего регрессного подхода до конца не ясны. Устанавливая суброгацию, законодатель, сознательно или нет, допустил, что исполнение, предоставленное новым должником, не прекращает первоначальное обязательство, хотя по содержанию оно совершенно идентично с содержанием исполнения, которое должен осуществить первоначальный должник. Отсюда ни о каком суррогате исполнения, имеющем место быть, к примеру, в поручительстве, не может быть и речи. В связи с этим следует отметить, что такое законодательное решение идет в разрез с устоявшимися для настоящих солидарных обязательств правилами и тем самым приводит к неоправданному нарушению единообразия правового регулирования.
Таким образом, необходимо констатировать, что общие положения ГК РФ о солидарных обязательствах не в полной мере применимы к отношениям, складывающимся между кредитором и должниками в рамках конструкции кумулятивного принятия долга. Однако, по нашему мнению, солидарность в наибольшей степени подходит для обоснования характера таких отношений, в связи с чем существующий подход российского законодателя нельзя признать полностью обоснованным.
Субсидиарный характер. Помимо солидаритета в ГК РФ предусматривается возможность установления субсидиарной ответственности должников, если кредитор и новый должник договорятся об этом в заключаемом между собой соглашении (абз. 1 п. 3 ст. 391 ГК РФ). Данное правило было заимствовано отечественным законодателем из ст. 9.2.5 PICC. При этом важной особенностью возникающего субсидиарного обязательства является то, что место основного должника занимает новый должник, а место субсидиарного – первоначальный. В связи с этим «кредитор должен потребовать исполнить обязательство сначала от нового должника, и если новый должник не произведет надлежащего исполнения, кредитор может обратиться к первоначальному должнику».
Применение данного правила на практике иногда может иметь негативные последствия для первоначального должника. Речь идет о его потенциально возможном полном освобождении от исполнения своего обязательства в случае, когда новый должник, будучи основным обязанным лицом в возникшем по соглашению с кредитором субсидиарном обязательстве, сразу же в полном объеме исполнил требование кредитора. Такое освобождение не всегда может быть выгодно первоначальному должнику, так как в некоторых случаях способно привести к определенному урону деловой репутации должника в силу формирования у участников хозяйственного оборота отношения к нему как к «лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам, к лицу с низкой платежеспособностью». Дальнейшее исполнение суброгационного требования вряд ли будет способно восстановить уже утраченную репутацию. Нельзя не заметить, что схожие последствия могут возникнуть и при прямом освобождении первоначального должника от исполнения обязательства по соглашению кредитора и нового должника. Однако в таком случае у первоначального должника есть право отказаться от освобождения от исполнения обязательства, что в отличие от ситуации с субсидиарностью способно предотвратить возникновение неблагоприятного для него эффекта.
Таким образом, в ГК РФ для случаев возникновения субсидиарных обязательств в рамках кумулятивного принятия долга предусматривается своеобразная очередность исполнения требования кредитора должниками. При этом общее правое регулирование такой субсидиарной множественности содержится в ст. 399 ГК РФ и так же, как в случае с солидарностью, корректируется специальной нормой абз. 2 п. 3 ст. 391 ГК РФ, закрепляющей суброгацию, а не регресс. В остальном, на наш взгляд, каких-либо иных проблемных моментов не возникает.
2. Теоретическая конструкция поручительства
Развитие института поручительства имеет длительную историю, уходящую своими корнями в римское право. Являясь во все времена одним из основных способов обеспечения исполнения обязательств, поручительство решало главную из стоящих перед ним задач разными методами. Так, в самой примитивной форме поручительства, существовавшей у древних народов, поручитель, которым чаще всего выступал член семьи или близкий друг должника, в случае неуплаты должником своих долгов объявлялся заложником кредитора и впоследствии мог быть продан в рабство, изувечен или даже лишен жизни. В такой ситуации исполнение обязательства должником обеспечивалось лишь психологическим стимулом, что вряд ли можно признать эффективной мерой.
Впоследствии личная ответственность поручителя сменилась ответственностью имущественной (в Риме, например, это произошло примерно в III в. до н. э.), что послужило основанием для возникновения различных мнений о сущности данной ответственности.
Единообразия мнений по данному вопросу не наблюдается до сих пор и в российской научной литературе. При этом разногласия главным образом выражаются в существовании двух во многом противоположных концепций: концепции совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге (далее также – концепция совместного участия), согласно которой поручитель при неисполнении обязательства должником обязуется исполнить его вместо должника, и концепции поручительства как самостоятельного обязательства поручителя (далее также – концепция самостоятельного обязательства), согласно которой поручитель обязуется возместить имущественные потери кредитора путем исполнения собственного обязательства. Внимательное изучение обеих концепций позволяет выявить истинную природу правоотношений, возникающих между поручителем и кредитором, а также между поручителем и должником, что имеет принципиальное значение для выявления различий между конструкцией кумулятивного принятия долга и поручительством.