«Статья 339. Условия и форма договора залога
2.<…>
В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида».
Достаточно интересно то, что в п. 2 ст. 3 Закона № 367‐ФЗ специально указано, что п. 2 ст. 339 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) вступает в силу только с 1 января 2015 г., хотя остальные положения применяются с 1 июля 2014 г. (п. 1 ст. 3 Закона № 367‐ФЗ). Чем можно объяснить такое отсрочивание вступления в силу п. 2 ст. 339 ГК РФ? Наверное, законодатель понимал исключительную новизну и резкость данной реформы и, можно сказать, дал обороту время принять такую спорную норму. Или же отложил ее вступление в силу, для того чтобы, возможно, внести в нее некие поправки, но, по‐видимому, забыл.
Вообще, история законопроекта № 47538-6 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Законопроект) довольно занимательна248. Он был внесен на рассмотрение в Государственную Думу Российской Федерации (далее – ГД РФ) 3 апреля 2012 г. К этому Законопроекту была приложена пояснительная записка249, и, казалось бы, вот решение проблемы, волю законодателя можно уяснить, вчитавшись в содержание этого сопроводительного документа. Но, к сожалению, в тексте основного первоначального Законопроекта этой нормы не содержалось250. После принятия Законопроекта на первом чтении в целом его отправили на доработку в различные комиссии, разбив на девять меньших по объему частей. Та, что касается залога, получила номер 47538-6/8. После переработки в одной из комиссий в ней появился абз. 2 п. 2 ст. 339 без каких‐либо объяснений такого решения251. Поэтому еще более неясными становятся мотивы и основания включения этой нормы.
Единственный намек, подводящий нас к выяснению оснований введения обсуждаемой нормы, содержится в Заключении Комитета по финансовым рынкам252: «Следует констатировать, что действующая в настоящее время социально ориентированная конструкция залога защищает интересы должника-залогодателя, но не в полной мере отвечает экономическим интересам кредитора-залогодержателя, является барьером на пути внедрения определенных механизмов риск-менеджмента, фактором, снижающим конкурентоспособность национального финансового рынка»253.
В пояснительной записке к Законопроекту по поводу залога всего имущества ничего не написано, в отечественной литературе указанная тема исследовалась недостаточно глубоко, судебной практики по этому вопросу еще не появилось, а аналогов такого института за рубежом в общем и целом нет. Учитывая все вышесказанное, нам придется оперировать только общими знаниями гражданского права и собственным видением ситуации.
Для начала посмотрим, что фактически написано в законе. На фоне общей деформализации залоговых отношений законодатель решил также упростить процесс заключения договора залога путем возможности описания вещей в предпринимательских отношениях более простым способом – указанием на все имущество должника или его часть. Нам кажется, что именно это подразумевалось в названной норме. Законодатель, таким образом, хотел решить давно назревшую негативную судебную практику, открывавшую возможности для так называемого стряхивания залога. В течение долгого времени суды признавали договор залога незаключенным по множеству оснований, в том числе и из‐за недостаточной определенности предмета залога.
В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ предмет залога является существенным условием договора залога. В п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге» рассматривалось несколько ситуаций, связанных с индивидуализацией заложенной вещи. Был сделан вывод о том, что «при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным». Так, например, для определимости стационарной вещи (станок) недостаточно указания на его местоположение. Исходя из такого жесткого регулирования суды довольно часто признавали договор залога незаключенным. Ко всему прочему для залогодателя не было никаких негативных последствий снятия обременения. И должники этим пользовались, пытаясь любым способом «стряхнуть» залог. Наверное, это также послужило причиной ослабления жесткого регулирования залоговых правоотношений.
К этой теме тесно примыкает одна из законодательных новелл, получившая название «эластичность (или замещение) залога»254. Это нововведение также было установлено в интересах залогового кредитора. Эта концепция исходит из того, что залог – это в том числе право на ценность вещи, как бы ее форма не изменялась.
Такая идея (но не возведенная в абсолют) применялась и ранее в судебной практике. Например, в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» указано, что «ипотека как обременение сохраняется в отношении каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков». Похожий подход был выработан по отношению к ипотеке незавершенных строительством объектов в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке», где сказано, что «если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства».
Подобные разъяснения на уровне ВАС РФ свидетельствовали о наличии разночтений по этим вопросам на практике. Также принцип эластичности залога можно проиллюстрировать следующими примерами. Если застрахованный предмет залога уничтожен, то страховое возмещение оказывается заложенным. Более того, в соответствии с абз. 6 п. 2 ст. 334 ГК РФ залогодержатель может самостоятельно, без посредничества залогодателя, требовать перевода этой суммы на свой счет. То же, по сути, происходит и с компенсацией за изъятие заложенного земельного участка для государственных нужд и в некоторых других ситуациях255. (При прошлом регулировании страховое возмещение сразу перечислялось залогодержателю. Но это было во многих ситуациях невыгодно обеим сторонам, так как выплата страхового возмещения погашала требование, что являло собой досрочное исполнение обязательства.) В случае переработки или иного изменения заложенной вещи, новая вещь также оказывается в залоге.
Интересным является вопрос о том, что законодатель подразумевал под родом и видом имущества. Под термином «род», наверное, понимается любая вещь, определенная родовыми признаками. А под термином «вид» имущества – любой вид индивидуально-определенной вещи (исходя из системного толкования ГК РФ)256. Получается, что заложить можно любую совокупность любых вещей, что, на наш взгляд, доводит идею беспредметности залога до абсурда. Следуя такой логике, можно, например, заложить все свои галстуки или все диваны. Главное, чтобы это позволило «идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания».
Да, это, конечно, упрощает заключение договора залога, но на практике приведет к огромному количеству проблем. Поэтому если исходить из того, что эту норму вряд ли в ближайшее время исключат или изменят, нужно надеяться лишь на судебную практику и постановления Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ), которые разъяснят или хотя бы уточнят правила применения этой нормы.
Характерным признаком и одним из сдерживающих факторов при установлении тотального залога является то, что он распространяется только на отношения между предпринимателями. То есть хотя бы обычные участники оборота и потребители не подпадают под такое регулирование. Но при этом множество предпринимателей, так же как и потребители во многих отношениях являются слабой стороной, что позволяет крупным предпринимателям или банкам фактически брать в кабалу мелких, устанавливая залог на все имущество должника.
Наиболее, на наш взгляд, спорная ситуация возникает при наличии глобального обеспечения в условиях банкротства должника. Чтобы более наглядно продемонстрировать нашу мысль, представим себе следующий казус. Компания для получения кредита в банке обеспечивает его договором тотального залога. После этого она вступает в процедуру банкротства. Что происходит в этом случае? По п. 5 ст. 18.1 Федерального Закона от 26 октября 2002 г. № 127‐ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) банк становится кредитором третьей очереди257. Порядок удовлетворения залоговых кредиторов определен ст. 138 Закона о банкротстве. В п. 2 сказано, что 80% средств от реализации предмета залога направляются на погашение его требования из кредитного договора. В такой ситуации на удовлетворение требований первой и второй очередей остается 15 % активов компании, что, по нашему мнению, является абсолютно неприемлемым. В такой ситуации следует в ближайшее время каким‐либо способом ограничить применение тотального залога.
Мы можем представить несколько решений этой проблемы. Например, удовлетворять подобные требования только после кредиторов первой и второй очереди и обладателей фиксированного залога (по примеру floating charge258) или понизить процентную планку до 50% в случае глобального обеспечения.
Также возникает вопрос о дальнейшей судьбе заложенных таким образом вещей. Представим себе ситуацию: вы, расплачиваясь банковской картой, покупаете в магазине дорогую шубу и дарите ее, а через некоторое время к человеку, которому был сделан подарок, приходит исполнитель и забирает шубу для наложения на нее взыскания. В этом случае в силу вступает институт добросовестного приобретателя заложенного имущества – норма, перекочевавшая из п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» в абз. 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ. Но тут возникает вопрос, а что если такой залог был зарегистрирован в органах нотариата в порядке, предусмотренном гл. XX.1259 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»260? Значит ли это, что потребитель «должен был знать» о залоге?
На наш взгляд, исходя из формального толкования закона (абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ такой приобретатель не может являться добросовестным, так как, по идее, он мог зайти на сайт261, разработанный Федеральной нотариальной палатой, и удостовериться в том, что конкретная вещь в залоге. Но неужели теперь войдет в обыденное поведение узнавать о наличии залога бытовой вещи? На наш взгляд, этого не должно быть. И поэтому в данном случае мы опять будем уповать на судебную практику, которая должна признать граждан-потребителей в этой ситуации добросовестными262.
Следующая проблема заключается в некой неопределенности момента возникновения тотального залога. Если в договоре мы прописываем, что закладываем все свое имущество, то что происходит с имуществом, в отношении которого установлен особый порядок возникновения залога? Таких видов имущества четыре: недвижимость, права участника общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО), ценные бумаги и исключительные права. Дадим краткую характеристику этим особым моментам возникновения залога.
При залоге недвижимости (ипотеке) залог возникает с момента его государственной регистрации Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии (далее – Росреестр) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП) (подп. 1 п. 1 ст. 339.1 и ст. 8.1 ГК РФ, ст. 11 Федерального Закона от 16 июля 1998 г. № 102‐ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).
В соответствии с п. 1–3 ст. 22 Федерального Заколна от 8 февраля 1998 г. № 14‐ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) залог допускается только с согласия участников общества, далее – подлежит нотариальному удостоверению и только потом после государственной регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц возникает (ст. 358.15 ГК РФ).
Залог прав акционера осуществляется посредством залога принадлежащих ему акций (ст. 358.17 ГК РФ). Залог документарной ценной бумаги возникает с момента ее передачи залогодержателю (абз. 1 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ), а залог бездокументарной – «с момента внесения записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца бездокументарных ценных бумаг, или в случаях, установленных законом, по счету иного лица, если законом или договором не установлено, что залог возникает позднее» (абз. 2 п. 1 ст. 358.16 ГК РФ).
Залог исключительных прав урегулирован ст. 358.18 ГК РФ, которая отсылает нас к разд. VII ГК РФ. В ст. 1232 ГК РФ кратко описаны ситуации, при которых требуется государственная регистрация исключительных прав. Сам порядок и технические моменты описаны в постановлениях Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020263 и от 30 апреля 2009 г. № 384264.
Таким образом, неясно, требуется ли отдельная регистрация таких видов имущества. Представляется, что стоит ответить на этот вопрос положительно, так как, во‐первых, эти нормы являются специальными по отношению к представленной, а, во‐вторых, такое регулирование неспроста выбрано законодателем: оно нацелено на публичность и дополнительную обеспеченность прав третьих лиц. Также нам представляется маловероятным, что регистрирующие органы будут учитывать в реестрах соответствующий залог на основания договора о залоге всего имущества. Здесь можно предположить, что в этой ситуации должник обязывает себя зарегистрировать залог в отношении вещей с другим регулированием момента возникновения залога, но это утверждение достаточно спорно.
Следует также учитывать, что невозможно установление залога на некоторые вещи и имущественные права, указанные в законе. Таких исключений в законодательстве довольно много. Например, п. 3 ст. 4 Федерального Закона от 29 декабря 1994 г. № 79‐ФЗ «О государственном материальном резерве»; абз. 5 ст. 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (утв. Верховным Советом РФ 9 октября 1992 г. № 3612‐I); абз. 2 ст. 1.2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395‐I «О недрах» и т. д. Договорные запреты на установление залога на вещь можно преодолеть при условии последующей выплаты возникших убытков.
Получается, что тотальный залог вовсе не такой уж и тотальный, так как если мы закладываем все свое имущество, то, по существу, под обременением оказываются только движимые вещи, за исключением упомянутых выше.
Также спорным является вопрос об установлении залога на приобретенные вещи. Если мы принимаем английскую концепцию «плавающего» обеспечения как исходную265, то попадание имущества в собственность должника влечет возникновение залога. Также в подтверждение этой идеи свидетельствует сама формулировка части комментируемой статьи о том, что «предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания». Эта формулировка наталкивает на мысль о возможной кристаллизации залога266 на английский манер267.