При ином подходе залог вещей возникает с момента заключения договора и «накрывает их куполом»268, из‐под которого вещи выходят с обременением, а попасть под него не могут.
Обоснование такого подхода представим от противного. Например, при залоге товаров в обороте некий баланс устанавливается посредством того, что если товар отчуждается необремененным, то с момента приобретения залогодателем собственности на другой товар, возникает залог. При тотальном залоге принцип следования залога за вещью соблюдается, так что наличие дополнительных гарантий в виде установления залога на вновь приобретенные вещи существенно нарушит баланс интересов кредитора, должника и третьих лиц. При таком построении нормы нам кажется более верным второй подход, который в меньшей степени навредит имущественному обороту. Опять же интерпретировать эту норму было бы легче, знай мы волю законодателя.
Также встает вопрос о судьбе заложенных вещей, попавших впоследствии под тотальный залог. Скорее всего, вещь станет обремененной несколькими залогами с соблюдением правил о залоговом старшинстве (ст. 342 и 342.1 ГК РФ). В этом случае могут возникнуть некоторые проблемы, одна из которых заключается в том, что при совершении учетной записи о залоге в соответствии с п. 4 ст. 339.1 ГК РФ, при которой залог приобретает свойство публичности, а вместе с тем и приоритет перед предшествующими незарегистрированными залогодержателями (п. 10 ст. 342.1 ГК РФ). Это может повлечь за собой возникновение несправедливой ситуации, так как удовлетворение кредиторов, чьи права не учтены в реестре залогов, происходит после полного удовлетворения обладателей зарегистрированного залога – вне зависимости от фактического момента возникновения залога.
Нам кажется, что подобные ситуации стоит исключить путем внесения соответствующей оговорки об абсолютном приоритете фиксированного залога перед тотальным, в том числе и в обратной ситуации, когда кредитор с глобальным обеспечением является предшествующим.
По нашему мнению, на данном этапе регулирования (одним абзацем в п. 2 ст. 339 ГК РФ) трудно представить себе жизнеспособность и применимость этой нормы. Оставить остальное регулирование на откуп судам в российских реалиях не представляется возможным. В лучшем случае норма работать не будет, а в худшем – только навредит обороту.
2. Основные новеллы в регулировании отдельных видов залога
В отличие от предыдущей темы обсуждения отдельные виды залога были гораздо более тщательно описаны и изучены современными авторами269. В этой части статьи мы опустим анализ залога исключительных прав, так как самый интересный момент его регулирования был описан ранее.
Введение самостоятельного регулирования отдельных видов залога обусловлено содержащейся в п. 3.1.10 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации270 (далее – Концепция) рекомендацией о дополнении положений ГК РФ о залоге особыми правилами регулирования залога имущественных прав и ценных бумаг.
2.1. Залог обязательственных прав
По сути, этот институт уже был знаком отечественному законодательству. В ст. 87 ГК РСФСР 1922 г. предусматривалась возможность залога долговых требований как разновидности имущества. Достаточно очевидно, что ГК РСФСР 1964 г. не содержал подобного регулирования. Вновь институт залога прав был воспроизведен в разд. IV Закона РФ от 29 мая 1992 г. № 2872‐I «О залоге» (далее – Закон о залоге). В процессе изложения по мере надобности будем сравнивать современный залог имущественных прав с имевшим место ранее.
Перед тем как перейти непосредственно к анализу этого института уточним терминологию, которую будем использовать лишь в этой части статьи во избежание путаницы. В этой конструкции задействованы три лица и три обязательства271.
1. Залоговый кредитор (он же – залогодержатель) является кредитором по основному обязательству.
2. Залоговый должник (он же – правообладатель, залогодатель) – должник по основному и кредитор по «заложенному» обязательству.
3. Должник, который является должником по «заложенному» обязательству.
Применительно к этому виду залога довольно остро чувствуется спор о правовой квалификации залога как вещного или обязательственного права, так как предметом залога является право требования, а не вещь – объект материального мира. Соответственно следует шире воспринимать понятие «вещное» право, ведь обсуждаемое правоотношение по своей природе является абсолютным, а не относительным. Именно поэтому нельзя смешивать институты уступки права требования и залога обязательственных прав, хотя это, безусловно, родственные институты272.
Предметом залога имущественных прав могут являться все требования, несколько требований, отдельное требование или часть требования, а также несозревшие и будущие требования из «заложенного» обязательства. При этом последние попадут в залог только после их возникновения (п. 1 ст. 358.5 ГК РФ). По общему правилу закладываются все права требования из «заложенного» обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 358.1 ГК РФ).
Попробуем на примерах показать столь разнообразное регулирование определения предмета залога:
– если из договора аренды, например, мы хотим заложить часть требования, то заложено будет право требовать часть ежемесячной арендной платы;
– если заложено отдельное право требования, то – плату за конкретный месяц;
– если – несколько требований, то – плату за определенный период;
– если же мы закладываем все требования, то вместе с арендной платой обременяется также неустойка или штрафные проценты за просрочку оплаты.
По общему правилу согласия должника на такой залог не требуется, так как ему в большинстве случаев неважно, как кредитор использует свое право. Также присутствует диспозитивная норма об уведомлении должника о залоге прав, которое приобретает вес в определенных ситуациях, описанных далее (ст. 358.4 ГК РФ)273.
Так как при залоге прав параллельно существуют два обязательства, то целесообразно рассмотреть некоторые проблемные случаи, возникающие в подобной ситуации.
Если срок по основному обязательству наступает позже, чем по «заложенному», то залогодержатель по общему правилу теряет обеспечение и залогодатель обязуется передать денежные средства, полученные от должника (п. 2 ст. 358.6 ГК РФ). Эти средства не будут являться заложенными, что имеет значение, например, при банкротстве. Для обеспечения интересов залогодержателя в таких случаях законодатель предусмотрел несколько возможных вариантов действий. Во-первых, договором может быть предусмотрено право залогодержателя получить исполнение от должника напрямую, если тот будет надлежащим способом уведомлен о залоге (абз. 2 п. 1 ст. 358.6 ГК РФ)274. Но такое действие прекратит основное обязательство, так как залогодержатель будет обязан принять такой платеж как досрочное исполнение (абз. 2 п. 2 ст. 358.6 ГК РФ). Если же стороны не собираются прекращать свое правоотношение, то деньги можно переслать на специальный залоговый счет, речь о котором пойдет далее (см. часть статьи 2.2 Залог прав по договору банковского счета). В таком случае действительными останутся и обеспечение, и основное обязательство. Это также защищает стороны основного обязательства от возможного досрочного исполнения «заложенного» обязательства.
В п. 3 ст. 358.6 ГК РФ описывается обратная рассматриваемой ситуация, при которой раньше наступил срок исполнения основного обязательства. В таком случае залогодержатель может требовать исполнения по «заложенному» обязательству «в пределах, необходимых для покрытия требований залогодержателя, обеспеченных залогом, в том числе право на подачу заявлений об исполнении обязательств до востребования, если предметом залога является требование по обязательству до востребования». Это, как нам кажется, немного жесткое проявление «вещности» залогового права, при котором третье лицо может самостоятельно выступать в роли кредитора по «заложенному» обязательству275.
В этом договоре помимо общих существенных условий требуется обозначить обязательство, из которого вытекает закладываемое право, сведения о должнике залогодателя276 и сторону договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право (абз. 1 п. 1 ст. 358.3 ГК РФ). Единственное объяснение того, почему требуется указывать сторону договора277, у которой хранятся подлинники документов, содержится в абз. 4 п. 1 ст. 358.3 ГК РФ, отсылающем нас к ст. 343 ГК РФ. Она обязывает сторону содержать и обеспечивать сохранность имущества, в том числе страховать предмет залога.
Интересным аспектом является момент обращения взыскания на предмет залога обязательственных прав. Для него предусмотрен общий порядок и как альтернатива – перевод права требования на залогодержателя.
Общий порядок является не совсем удовлетворительным в данном случае, так как у нас специфический предмет залога, который напрямую зависит от кредитоспособности должника. В случае слабой кредитоспособности право требования к такому должнику может быть продано за бесценок, из‐за чего явно может быть нарушен баланс залоговых интересов должника и кредитора.
2.2. Залог прав по договору банковского счета
Долгое время безналичные деньги не могли быть предметом залога, на что прямо указывалось в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»278. Невозможность установления залога объяснялась недостаточностью позитивного регулирования279. Теперь соответствующее регулирование появилось.
В п. 1 ст. 358.9 ГК РФ указано, что «предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета». Неудачная формулировка данного положения породила множество споров по поводу ее толкования, а вместе с этим и некоторые практические проблемы.
Суть спора заключается в том, что Центральный Банк Российской Федерации (далее – ЦБ РФ, Банк России) в п. 2.8 инструкции Банка России от 30 мая 2014 г. № 153‐И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов» указал, что для залога прав по договору банковского счета должен открываться специальный залоговый счет280. Но с точки зрения оборота это экономически невыгодно, так как залогодателю придется переводить средства со своего банковского вклада и терять проценты по нему. Кроме того, такой счет будет менее интересен потенциальному залогодержателю из‐за отсутствия на нем большого количества средств в отличие от банковского счета. Поэтому многие юристы и представители коммерческих банков настоятельно предлагают иное, прямо не противоречащее закону и экономически более выгодное решение – предоставление банкам и залогодателям возможности введения (равно как и отмены) залогового режима для расчетного счета по мере надобности281.
Если же мы признаем невозможность передачи в залог прав на банковский счет (кроме залогового), то исключается возможность наложения ареста на такое имущество по правилам п. 5 ст. 334 ГК РФ.
По общему правилу заложена будет вся сумма, находящаяся на залоговом счете. При этом можно установить любой режим контроля залогодержателя за движениями средств на этом счете. Наиболее оптимальным, на наш взгляд, будет являться установление твердой суммы с последующей возможностью ее соразмерного снижения по сравнению с оставшимся долгом по основному обязательству (абз. 2 п. 3 ст. 358.10 ГК РФ). Это отразит интересы и залогодержателя, так как его требования будут в полной мере обеспечены, и залогодателя, так как он сможет беспрепятственно пользоваться средствами сверх постепенно снижающейся заложенной суммы. Если банк допустит списание средств по счету ниже твердой суммы, то последует солидарная ответственность залогодателя и банка (п. 5 ст. 358.12 ГК РФ). Такая ответственность в который раз подтверждает крепкую позицию залогодержателя, поддерживаемую законодателем.
Залог прав по договору банковского счета возникает «с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора залога» (ст. 358.11 ГК РФ)282. Но кто должен уведомлять банк? По нашему мнению, уведомление должен посылать должник по основному обязательству, так как именно он вступает в отношения с банком, а не залогодержатель283.
Важным моментом является наличие дополнительных существенных условий, среди которых реквизиты залогового счета, а также существо, размер и срок обеспечиваемого обязательства. На наш взгляд, более строгие условия заключения договора нужны, потому что банку важно знать об основном обязательстве284, так как он оперирует денежными средствами, которые фактически находятся в залоге, и несет определенные риски перед залогодержателем285.
Пункт 2 ст. 358.12 ГК РФ позволяет кредитору требовать получения сведений «об остатке денежных средств на залоговом счете, об операциях по указанному счету и о предъявленных по счету требованиях, а также о запретах и об ограничениях, наложенных на указанный счет» в письменной форме, что является своеобразной реализацией правомочия кредитора о проверке сохранности предмета залога. По нашему мнению, сохранение банковской тайны могло послужить одним из оснований позиции ЦБ РФ о понимании залогового счета как отдельного.
Помимо всего прочего для залога прав по договору банковского счета организована удобная для оборота процедура реализации предмета залога. В данном случае средства просто списываются с залогового счета и выдаются либо перечисляются на счет залогодержателя.
2.3. Залог прав участников юридических лиц и ценных бумаг
По действующему законодательству допускается залог прав исключительно участников ООО и акционеров ОАО (или ПАО).
Наконец, законодательно урегулирован вопрос о том, кто (залогодержатель или залогодатель) осуществляет корпоративные права и возможность их передачи в залог.
Ранее этот вопрос решался исключительно судебной практикой. В постановлении Президиума ВАС РФ от 30 сентября 1997 г. № 2419/97 было указано, что к залогодержателю корпоративные права из акций не переходят. Но так как прямого запрета на переход прав акционера к залогодержателю в законодательстве не содержалось, его стали оформлять в договорном порядке. Тем более это косвенно подтверждалось наличием в абз. 14 п. 3.4.3 постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг РФ от 2 октября 1997 г. № 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» упоминания о том, «кому (залогодателю или залогодержателю) принадлежит право на получение дохода по ценным бумагам, право и условия пользования заложенными ценными бумагами, а также иные условия залога»286.
В соответствии с современным регулированием по умолчанию корпоративные права из доли в ООО осуществляет залогодержатель, а из акций – залогодатель. Стоит учитывать, что Закон об ООО разрешает залог части доли (п. 1 ст. 22).
Интересным является вопрос о том, что происходит с предметом такого залога при реорганизации указанных юридических лиц. Если происходит преобразование из ОАО в ООО, то согласно п. 5 ст. 358.17 ГК РФ «при конвертации заложенных ценных бумаг в иные ценные бумаги или иное имущество такие ценные бумаги или такое имущество считаются находящимися в залоге у залогодержателя». При обратной ситуации скорее всего применима будет норма подп. 1 п. 2 ст. 345 ГК РФ. В обоих случаях будет действовать так называемый принцип эластичности залога. При преобразовании ООО или ОАО в другое юридическое лицо залоговые отношения, конечно, прекращаются.