Применительно к отдельным формам преступной деятельности это правило конкретизируется следующим образом:
1) если между деянием и наступлением указанных в законе последствий имеется разрыв во времени, то вне зависимости от конструкции состава применяется закон, действовавший в момент совершения (несовершения) действия; именно такое решение закреплено в ч. 2 ст. 9 УК, согласно которой временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий;
2) если норма предусматривает два или более действия, лишь в совокупности образующих объективную сторону, то содеянное в целом оценивается по закону, который действовал в момент совершения последнего из числа образующих данное преступление актов;
3) к длящимся преступлениям, представляющим собой действие (бездействие) виновного, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на него законом (незаконное хранение оружия или наркотических средств, дезертирство и т. п.), применяется закон, действовавший на момент их прекращения по воле (например, явка с повинной) или вопреки воле виновного (вмешательство органов власти и пр.);
4) при совершении продолжаемого преступления, которое складывается из ряда тождественных действий, охватываемых единым умыслом, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление, содеянное в целом квалифицируется по закону времени совершения последнего акта из числа последовательных этапов реализации преступного умысла;
5) к соучастникам применяется закон, который был в силе на момент совершения деяния каждым из них персонально.
Следовательно, если длительность преступления во времени окажется больше времени «жизни» уголовного закона, уголовно-правовая оценка ему должна даваться по закону, действовавшему в момент его фактического окончания. С точки зрения хронологической новый закон в данной ситуации как бы «рассекает» преступление. Однако оценка всем образующим его содержание фактам, имевшим место как до введения нового закона в действие, так и после, дается как единому целому. Достигается это в одних случаях «переживанием» старого закона, т. е. применением его к фактам, наступившим после утраты им юридической силы (ультраактивность), в других – поворотом нового закона «назад» (ретроактивность).
Ультраактивное действие уголовного закона достигается благодаря тому, что он получает поддержку в лице нового закона. С момента вступления в силу последнего предшествующий закон перестает действовать на будущее лишь позитивным образом, не утрачивая охранительный потенциал в отношении прошлого поведения. Но эта власть над прошлым остается лишь постольку, поскольку ее поддерживает новый закон, сохраняя аналогичные позитивные веления в настоящем, ибо любая картина прошлого предполагает определенную современную перспективу. Иначе говоря, новый закон способен на пролонгацию ретроспективных предписаний старого лишь в той мере, в какой некогда обосновывающие их позитивные требования «получают прописку» и в нем. При этом усиленная новым законом ответственность не может быть «пристегнута» к старым позитивным требованиям, обладавшим своими, соразмерными им ретроспективными стимулами, которые и подлежат реализации.
Ретроактивное действие, или обратная сила, уголовного закона – это распространение его действия на деяния и порожденные ими уголовно-правовые последствия, совершенные или возникшие до его вступления в силу.
Согласно ч. 1 ст. 10 УК имеющими обратную силу признаются уголовные законы: а) устраняющие преступность деяния; б) смягчающие наказание; в) иным образом улучшающие положение лица, совершившего преступление.
Устраняющим преступность считается закон, декриминализирующий, т. е. исключающий те или иные виды поведения из числа преступных.
Одной из разновидностей декриминализации является невключение одноименных статей предшествующего УК в заменяющий его новый закон. Однако далеко не всегда такое невключение означает утрату соответствующими видами деяний признака уголовной противоправности.
Следующая разновидность декриминализации состоит в исключении из действующего УК статьи, предусматривающей ответственность за то или иное деяние.
В некоторых случаях декриминализация проводится за счет сужения признаков преступления, т. е. посредством не исключения статьи, а изменения ее редакции. При этом в одних случаях к сужению уголовной ответственности приводит включение в диспозицию новых признаков, в другом – исключение прежних, в третьем – их количественное преобразование.
Возможны и комбинированные приемы декриминализации, когда в отношении деяний, описываемых при посредстве нескольких статей, она осуществляется за счет исключения (или невключения в новый нормативный акт) одних статей и редакционных изменений, вносимых в другие.
Законом, смягчающим наказание, является закон, не затрагивающий вопросов декриминализации, но решающий вопросы дифференциации наказания таким образом, что оно становится менее репрессивным.
Типичными примерами такого рода смягчения отдельно взятой санкции служат: а) замена в ней одного вида наказания другим, более мягким; б) замена аналогичным образом всех или нескольких входящих в нее наказаний; в) снижение максимального и минимального пределов наказания или одного из них при неизменности другого; г) снижение аналогичным образом пределов всех или нескольких образующих ее наказаний; д) исключение из альтернативы наиболее строгого вида наказания при сохранении самой альтернативы; е) установление альтернативно менее строгого вида наказания при сохранении в неизменности другого наказания, т. е. превращение безальтернативной санкции в альтернативную с возможностью выбора более мягкого наказания; ж) отказ от одного или нескольких дополнительных наказаний при неизменности пределов основного наказания; з) перевод дополнительного наказания из обязательного в ранг факультативного.
Закон, иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, расширяет сферу действия условного осуждения или отсрочки исполнения приговора либо облегчает обязанности, возлагаемые на условно осужденных лиц; ослабляет элемент кары, содержащийся в том или ином виде наказания (например, смягчает режим отбывания лишения свободы); расширяет перечень лиц, к которым не может быть применено данное наказание или сужает основания для его применения; предоставляет новые возможности для освобождения от уголовной ответственности или наказания; сокращает сроки погашения судимости и т. п.
Не имеющими обратной силы признаются законы: а) устанавливающие преступность деяния; б) усиливающие наказание; в) иным образом ухудшающие положение лица, совершившего преступление (ч. 1 ст. 10 УК). Это означает, что такие законы могут применяться к преступлениям, совершенным до их вступления в силу. Подобные преступления, согласно принципу ультраактивности, остаются под действием более благоприятного закона времени их совершения.
Устанавливающим преступность является закон, криминализирующий, т. е. включающий соответствующие виды поведения в число влекущих уголовную ответственность.
Типичными примерами усиления наказания могут служить: замена одного вида наказания другим, более строгим; замена аналогичным образом всех или нескольких наказаний, входящих в альтернативу; одновременное повышение минимального и максимального пределов наказания или хотя бы одного из них при неизменности другого; аналогичное изменение пределов всех или нескольких наказаний, входящих в альтернативу; трансформация санкции из определенной в альтернативную путем включения в альтернативу более строгого наказания либо превращение ее из альтернативной в определенную посредством исключения из альтернативы более мягкого наказания; исключение из альтернативы более мягкого вида наказания при сохранении самой альтернативности; подключение одного или нескольких дополнительных наказаний при неизменности пределов основного наказания; перевод дополнительного наказания из факультативного в разряд обязательного.
Наконец, ухудшающим положение лица является закон, вводящий новые обстоятельства, отягчающие ответственность, преобразующий в более неблагоприятную сторону положения, касающиеся условного осуждения или отсрочки исполнения приговора, режима отбывания наказания, возможности освобождения от него и других институтов, сосредоточенных главным образом в Общей части УК.
Структурная взаимосвязь статей Общей и Особенной части, лишь в совокупности образующих норму уголовного права, опровергает вывод некоторых криминалистов о том, что положения об обратной силе связаны только с «нормами» Особенной части, так как «нормы» Общей части «непосредственно не устанавливают преступность и наказуемость деяний, не формулируют признаки состава преступлений и не предусматривают санкций за их совершение».
Напротив! Взять хотя бы такой элемент состава, как субъект, общие признаки которого изложены отнюдь не в Особенной части, или такой элемент санкции, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое как дополнительное наказание может назначаться со ссылкой на статью Общей части и в тех случаях, когда оно не предусмотрено санкцией статьи Особенной части либо названо в ней как одно из основных наказаний, но не избрано подсудимому в таком качестве.
Самое непосредственное отношение к установлению преступности имеют положения Общей части, определяющие критерии предварительной преступной деятельности и соучастия, содержание различных форм и разновидностей вины, круг обстоятельств, исключающих преступность содеянного, и т. д.
При установлении наказуемости также необходимо принимать во внимание не только устанавливаемые статьями Особенной части нижний и верхний пределы основного и дополнительного наказаний, альтернативность основных наказаний, обязательность или факультативность дополнительных, – но и данную в Общей части систему наказаний; их предельные размеры, в том числе при назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров; перечень обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, и другие факторы, совокупный учет которых влияет на правильную оценку сопоставляемых санкций.
Поскольку трудно представить ситуацию, когда в процессе внесения изменений в текущее законодательство одна норма целиком бы заменялась другой, постольку требуется определить, в какой части новый акт отменяет прежний. Поэтому установление действующей на данный момент нормы уголовного права осуществляется пофрагментно.
В частности, именно так нужно решать вопрос при расширении пределов санкции, т. е. при повышении максимального размера наиболее строгого и снижении минимального размера наиболее мягкого наказания, образующих санкцию на альтернативной основе или в качестве основного и дополнительного. Один из ее пределов (максимум наиболее строгого наказания) устанавливается в данном случае в рамках старого закона, другой (минимум наиболее мягкого) – в рамках нового. Стало быть, закон, снижающий один из пределов санкции, но повышающий при этом другой, имеет обратную силу лишь в части снижения.
Рассмотренные варианты не являются самыми сложными, поскольку предполагают такие приемы изменения закона, как исключение статьи целиком или изложение ее в новой редакции. Однако исключение или включение нового состава отнюдь не всегда означает отмену либо установление преступности соответствующего деяния, ибо ранее действовавший закон, не содержавший специального состава, мог устанавливать ответственность за это деяние в норме общего характера и наоборот. Более того, истории российского законотворчества известны случаи, когда из УК исчезали целые главы (например, глава о посягательствах против государственной и общест венной собственности), что, однако, не означало декриминализации предусмотренных ими деяний. Подобного рода ситуации следует рассматривать в контексте процессов обобщения и казуистического дробления закона.
Признание относительной перманентности уголовно-правовой нормы при дискретности во времени ее «материального носителя» помогает разобраться и в проблеме действия промежуточного закона, возникающей всякий раз, когда после совершения преступления, еще не успевшего стать предметом приговора или полного его исполнения, принимаются не один, а два следующих друг за другом закона, иначе решающих вопрос о преступности и наказуемости одного и того же деяния.
В литературе на этот счет существуют разные мнения, однако чаще всего выбор предлагается делать между законом времени преступления и законом времени суда. Но чем один «мертвый» закон (закон времени преступления) предпочтительнее другого «мертвого» (промежуточного) закона?
В действительности есть промежуточный закон как промежуточная форма существования уголовно-правовой нормы, но нет «промежуточной» нормы уголовного права. Применяемая в данный момент норма наследует предписания промежуточного закона, отбросить которые мы уже не вправе. Если промежуточный закон, отменивший преступность деяния, устранил действие предыдущего закона, то новый, более суровый закон не может восстановить его действие без специального наделения его обратной силой, а это недопустимо. Поэтому нельзя привлечь лицо к ответственности за содеянное им во время действия первого закона, если она была отменена вторым законом, хотя впоследствии и восстановлена третьим. Сказанное справедливо и для промежуточного закона, смягчившего ответственность: назначенное наказание не должно превышать максимума его санкции.
Изменение уголовно-правовой нормы в сторону смягчения или усиления ответственности может произойти и вследствие изменений, вносимых не в сам уголовный закон, а в системно связанные с ним одноуровневые по юридической силе кодифицированные акты. Скажем, общность границы уголовного и административного кодексов предопределяет то обстоятельство, что с какой бы стороны ни была изменена эта граница, это с неизбежностью скажется на объеме другой стороны. Поэтому увеличение объема (денежного выражения) мелкого хищения в административном законодательстве неизбежно влечет декриминализацию соотносимых с ним деяний в уголовном праве со всеми вытекающими отсюда последствиями относительно обратимости уголовного закона, устраняющего преступность деяния.
Итак, сегодня сложность определения сравнительной строгости законов, порождаемая все увеличивающейся многофакторностью вносимых изменений, такова, что некоторые правоведы, констатируя неудовлетворенность современной практики теоретическими разработками в этой области, требуют в каждом случае законодательной оценки репрессивности законов, словно законодатель исходит не из тех же теоретических посылок, а черпает свои знания из какого-то неведомого нам источника высшей мудрости. Но мыслимо ли сопровождать каждую законодательную новеллу постановлением, очерчивающим пределы ее действия во времени, особенно во время широкомасштабной реформы?
Практические трудности – отнюдь не довод при решении теоретических вопросов, но правильное научное решение рассматриваемой проблемы было бы неплохо подкрепить нахождением простого и единого критерия, немаловажного и для правоприменительной деятельности. Таковым является право человека на применение к нему наиболее благоприятного закона, именно оно позволяет сориентироваться в любой ситуации, сколь бы сложна она ни была.
Конечно, эта формула носит слишком общий характер, чтобы гарантировать повсеместное принятие правильных решений. Но невозможно найти такой ее аналог для «пользователей», который навсегда избавил бы всех от кропотливой аналитической работы по установлению соотносительной тяжести законов, включающей в себя: а) сравнение нового предписания с ему предшествующим; б) сопоставление его с требованиями Общей части, если это предписание Особенной, и наоборот, увязка его с требованиями части Особенной, если речь идет о новелле Общей части; в) воссоздание тем самым уголовно-правовой нормы в целостной совокупности образующих ее элементов; г) определение ее места в системе смежных уголовно-правовых норм.