Истец полагал, что действия ответчика по сканированию личной переписки и размещению на основании данной переписки рекламы являются неправомерными, нарушают права истца. ООО «Гугл», осуществляя рекламную деятельность и оказывая услуги по продаже рекламных мест на сайтах, размещению рекламных объявлений на основании заключенных договоров, не считало себя надлежащим ответчиком, поэтому суд первой инстанции ошибочно отклонил иск.
Вышестоящим судом было установлено, что сервис бесплатной электронной почты Gmail предоставляется американской компанией на основании соглашения – Условий использования продукта Google. Головной американской компанией в России было зарегистрировано ООО «Гугл», которое при стопроцентном участии материнской компании в уставном капитале использует логотип продукта Google, а также технический инструментарий, к которому в том числе относится программное обеспечение, принадлежащие головной компании, и т.д.
При рассмотрении дела также были учтены условия политики конфиденциальности продукта Google: «…системы автоматически анализируют ваш контент (в том числе электронные письма), чтобы предоставлять функции, полезные вам. Это могут быть отобранные для вас результаты поиска, релевантные рекламные объявления, выявление спама и вредоносных программ…».
Исходя из изложенного судебная коллегия пришла к выводу, что ответчик ООО «Гугл» при исполнении обязательств перед третьими лицами по договорам размещения рекламы и ее эффективного распространения в своем сегменте продукта Google проводит мониторинг, в том числе электронных писем, и осуществляет размещение данных рекламных сообщений, в том числе и в частной переписке пользователей Российской Федерации, воспользовавшихся продуктом Google на основании результатов мониторинга конкретного пользователя продукта.
Суд указал, что на основании ст. 23 Конституции РФ каждому гражданину гарантируется тайна переписки и другой корреспонденции, поэтому мониторинг электронной корреспонденции может быть расценен как посягательство на конституционные права граждан.
Таким образом, судебная коллегия пришла к выводу, что ответчик, размещая рекламу в сообщении истца, руководствовался результатами мониторинга электронной корреспонденции истца, тем самым нарушил тайну его переписки. Суд вынес решение об удовлетворении требований истца, в том числе запретить ООО «Гугл» чтение личной корреспонденции гражданина.
В приведенном примере, рассмотренном в российской юрисдикции, речь шла об использовании данных лица, состоящих в выраженных письменно интересах, не в связи с защитой персональных данных, а именно в связи с защитой конституционного права на тайну переписки. Однако практика в данной сфере только складывается, выявляются различного рода нюансы, имеющие значение для защиты прав граждан в рассматриваемой сфере. В частности, иногда суды полагают, что оператор связи не имеет права ознакомиться с содержанием SMS-отправлений и вмешиваться в их распространение. А раз так, то оператор как поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.
Следует отметить, что в зарубежном законодательстве право на защиту персональных данных трактуется шире, чем в России. Так, согласно ст. 2 Директивы ЕС № 95/46/ЕС «персональные данные» определены как любая информация, относящаяся к определенному или определяемому физическому лицу («субъекту данных»); определяемым является лицо, которое может быть определено, прямо или косвенно, в частности, через идентификационный номер либо через один или несколько признаков». Важным представляется указание в Директиве на то, что это могут быть признаки, характерные для физической, психологической, умственной, экономической, культурной или социальной идентичности лица.
В названной Директиве также подчеркнуто, что «для определения того, является ли лицо идентифицируемым, следует принимать в расчет все средства, в равной мере могущие быть вероятно и разумно использованными либо оператором, либо любым иным лицом для идентификации указанного лица» (и. 26 Преамбулы).
Опираясь на зарубежные исследования в данной сфере, А.И. Савельев показывает: «1) в качестве идентифицирующего лица может выступать любое лицо, а не только оператор, что расширяет понятие «персональные данные», поскольку не требуется концентрироваться исключительно на анализе возможностей отдельно взятого оператора; 2) в качестве критериев, которыми надо руководствоваться при анализе вероятности отнесения данных к личности субъекта таким «любым лицом», фигурируют (а) вероятность и (б) разумность их использования».
В то же время отмечается, что в европейской практике права субъекта данных в соответствии со ст. 7 и 8 Хартии Европейского союза об основных правах на уважение личной жизни и защиту персональных данных обычно перевешивают экономический интерес оператора поисковой системы и интерес общественности в доступе к информации через поиск, хотя может возникнуть исключение, если интерес в доступе преобладает, например, в связи с ролью, которую играет субъект данных в общественной жизни.
Российское законодательство пока не предполагает такого широкого охвата данных, которые могут быть отнесены к персональным. В то же время можно было бы рассматривать возможности защиты прав на тайну частной жизни как базу для расширения охраны личного информационного пространства лица.
В США в настоящий момент активно действуют принципы такой организации, как Advertising Initiative (NAI сети, Сеть рекламной инициативы), и «Саморегулятивный кодекс по использованию поведенческой онлайн-рекламы». Данная организация направляет свои усилия на принятие добровольных норм поведения, касающихся рекламной деятельности. В частности? они объявили, что собираются начать продвигать программу Advertising Option Icon, которая позволит пользователям узнать, какие сайты принимают участие в поведенческом отслеживании. Это даст возможность пользователям отказываться от любой направленной рекламной деятельности, если это для них имеет значение.
В аналогичном ключе развивается и европейское законодательство: 27.04.2016 был принят общеевропейский Регламент о защите персональных данных (General Data Protection Regulation), в соответствии со ст. 3 которого его положения применяются к обработке персональных данных, осуществляемой подразделением оператора или «обработчика» на территории ЕС. В рамках данного документа профилирование пользователей станет возможным только с их согласия, например, при заключении договора.
В отсутствие подобных разработок в российском правопорядке представляется допустимым обратиться к возможностям защиты законного интереса гражданина. Проблема регулирования управления волей индивида заключается в том, что сама по себе воля вне действия не является самостоятельным юридическим фактом, а представляет собой юридически значимое обстоятельство. В то же время, как указывает О.М. Родионова, «воля, будучи элементом деятельности, не может противоречить ее цели и социальному назначению».
Притязание на защиту персональных данных выступает элементом конституционного права на неприкосновенность частной жизни. Понимание понятия «частная жизнь» позволяет включить в него различные аспекты жизнедеятельности, связанные с личностным развитием человека в обществе, не ограничиваясь только теми, которые относятся к неформальной сфере. Но требуется выработать критерии отнесения тех или иных событий к частной жизни лица. В этом может помочь практика Европейского суда по правам человека.
В практике ЕСПЧ понятие частной жизни толкуется расширительно: она не исчерпывается так называемым внутренним кругом, в котором лицо может жить своей личной жизнью по своему усмотрению, полностью исключая внешний мир, не входящий в данный круг, но включает аспекты «внешнего мира», социальной сферы, в которой субъект права «налаживает и развивает отношения с другими людьми и внешним миром» и подразумевает наполнение смыслом самой личности в процессе жизнедеятельности. Тем самым данным понятием охватывается целый ряд разноплановых элементов жизнедеятельности и сознания человека.
А.А. Рождественский писал, что «могут существовать юридически защищаемые интересы, не будучи в то же время юридически индивидуализированными сферами интересов, т.е. не будучи субъективными правами». Г.А. Гаджиев высказал мнение о том, что позитивно не закрепленные в конституционном тексте интересы чаще всего получают свое оформление в судебном порядке. Однако, как было показано выше, в России пока такая практика не сложилась. Для защиты прав граждан может использоваться применяемое в практике КС РФ понятие юридических интересов.
Такой подход позволит развивать российское законодательство в русле новейших тенденций. Признавая за любым лицом право на неприкосновенность частной жизни, ограничивая возможности по обработке данных о нем получением согласия субъекта данных, мы сможем учесть и в случае нарушения защищать такую сферу интересов гражданина, даже если она неопределима пока на основании законодательства как самостоятельное субъективное право.
Пристатейный библиографический список
1. Афанасьев Д., Гладько А., Семенихин В. Банкам нужны данные. Большие и маленькие // Банковское обозрение. 2016. № 1.
2. Бабаев А., Евдокимов Н., Иванов А. Контекстная реклама. СПб., 2011.
3. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М.: Юристъ, 2002.
4. Евстратова Л.А. О тарифах, расчетах и рекламе // Услуги связи: бухгалтерский учет и налогообложение. 2014. № 5.
5. Контекстная реклама в Интернете. Настольная книга рекламиста. СПб., 2011.
6. Настольная книга руководителя организации: правовые основы / отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Юстицинформ, 2015.
7. Немов Р.С.. Психология. Т. 1. М., 2003.
8. Родионова О.М. Правовые формы реализации волевых отношений в механизме гражданско-правового регулирования: дис.... д-ра юрид. наук. М., 2017.
9. Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. М.: Печ. А.И. Снегиревой, 1913.
10. Россия XXI века. Образ желаемого завтра. М.: Экон-Информ, 2010.
11. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016.
12. Ференец В. Big Data как управление стоимостью привлечения клиента (https://bosfera.ru/event_report/big-data-kak-upravlenie-stoimostyu-privlecheniya-klienta). Обзор сообщений участников конференции: «BIG DATA: банки, финансовые компании, e-commerce, телекомы. Практические кейсы от лидеров индустрии» (14.04.2016).
Требования к рекламе в сети Интернет (Волгоград, Россия)
М.Ю. Козлова
Аннотация. В статье исследуется влияние особенностей сети Интернет на распространение и восприятие рекламной информации. Реклама, распространяемая посредством сети Интернет, должна быть добросовестной и достоверной, она не должна нарушать права и законные интересы как потребителей, так и конкурентов лица, рекламирующего свои товары и услуги. Реклама, распространяемая в сети Интернет, доступна круглосуточно и, как правило, с территории любой страны. Рекламная информация может быть просмотрена неоднократно, если возникает такая необходимость. Потребитель в большинстве случаев не может контролировать наличие рекламы. Интернет-сайты могут достаточно легко менять свое содержание, поэтому процесс доказывания размещения ненадлежащей рекламы может быть затруднен. Таким образом, сеть Интернет как средство, с помощью которого распространяется реклама, обладает объективно существующими особенностями, которые влияют на специфику восприятия, распространения, воспроизведения, поиска и удаления информации. Эти особенности должны учитываться как законодателем, так и правоприменителем в целях недопущения распространения ненадлежащей рекламы.
Ключевые слова: реклама, сеть Интернет, контекстная реклама, ненадлежащая реклама, спам, Product Placement, скрытая реклама.
Информация, представляющая собой рекламу, может быть распространена любым способом, при этом адресат ее конкретно не определяется. Цель рекламы – привлечь внимание к объекту рекламирования, сформировать или поддержать интерес к нему, а также обеспечить продвижение на рынке.
Как в законодательстве других стран, так и в доктрине для определения сущности рекламы используются термины «информация» и «сведения». Так, авторы комментария к ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) считают, что реклама – это сведения о товаре, услуге, их свойствах, производителе, продавце таких товаров, их местоположении, реквизитах, товарных знаках и фирменных наименованиях и видах деятельности, а также об иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка.
В Международном кодексе рекламной практики используется словосочетание «рекламное послание», которое употребляется в самом широком смысле, включающем любую форму рекламного послания относительно изделий, услуг и благ, независимо от вида СМИ, которое используется, в том числе рекламные надписи и изображения на упаковках, этикетках.
Учитывая, что Интернет именуется в российских нормативных актах как «информационно-телекоммуникационная сеть» и определяется как технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники, реклама может распространяться и в Интернете.
Возникает закономерный вопрос о том, обладает ли информация, распространяемая в Интернете, или сама сеть Интернет такими свойствами, которые приводят к необходимости особым образом регулировать отношения, связанные с распространением рекламы в Интернете.
Представляется, что сама по себе информация рекламного характера, размещаемая в сети Интернет, не обладает какой-либо спецификой, требующей особого подхода к регулированию. Однако имеются особенности в ее доступности, возможностях передачи, восприятия и удаления. Эти особенности должны учитываться как законодательством, так и судебной практикой. Реклама, распространяемая любыми способами, в том числе посредством сети Интернет, должна быть добросовестной и достоверной, она не должна нарушать права и законные интересы как потребителей, так и конкурентов лица, рекламирующего свои товары и услуги.
В рекламе, размещенной в сети Интернет, могут быть использованы средства, недоступные при передаче информации иными способами, и данное обстоятельство может иметь существенное значение для рассмотрения юридического конфликта.
Так, ООО (истец), являющееся застройщиком жилого комплекса «Оазис» в Новосибирске, обнаружило, что при введении в поисковую строку системы Google слов «жилой комплекс оазис Новосибирск» поисковый механизм отображает список рекламных ссылок, в котором на первом месте стоит ссылка с заголовком: «Ищете квартиры в ЖК Оазис? – www.gorod-v-gorode.ru», которая отсылает пользователя на страницу сайта, содержащего информацию о жилом комплексе «Премьер», застройщиком которого является другое ООО (ответчик).