И каждый пользователь неизменно сталкивается с необходимостью терпеть вторжение в его жизнь информации, которая называется таргетированной, или контекстной, рекламой. Контекстная реклама – это инструмент, «направленный на увеличение продаж и привлечение новых клиентов через Интернет. Контекстное объявление видят пользователи, которые ищут в Интернете то, что предлагает рекламодатель. Таким образом, рекламное сообщение воспринимается пользователем как ответ на заданный вопрос и помогает найти нужный ему товар или услугу. Даже если товар ищет всего один пользователь из миллиона, контекстная реклама позволяет показать предложение именно ему», успокаивают нас рекламодатели.
С.Ю. Филиппова, давая обобщенное определение, указывает, что «контекстная реклама – способ размещения рекламы в сети Интернет путем демонстрации рекламного объявления при введении посетителем интернет-сайта поискового запроса с использованием определенных ключевых слов».
Такими ключевыми словами являются слова запроса, в том числе того, который производился пользователем ранее, в том числе и по другому поводу, нежели тот, что заставил его обратиться к соответствующему ресурсу. В судебной практике указывается: «…контекстная реклама представляет собой вид размещения интернет-рекламы, в основе которой лежит принцип соответствия появления рекламного материала в зависимости от контекста (содержания) просматриваемой пользователем интернет-страницы. Данный вид рекламы является наиболее эффективным с точки зрения продвижения товара, так как избирательно отображается посетителям интернет-страницы – потенциальным покупателям (целевой аудитории рекламируемого объекта)».
Продвижение товаров и услуг строится на подборе и анализе данных запросов, которые делает пользователь сети Интернет по различным вопросам. Причем сейчас учитываются не только поиски какого-то конкретного товара для предложения его аналога или магазина, где можно приобрести такой продукт, но и данные иных запросов, позволяющие, например, оценить кредитоспособность пользователя Интернета, его склонность к получению кредитных средств, возможности возврата заемных средств и склонности к умышленному уклонению от исполнения принятых договорных обязательств. По истории оценок пользователя просмотренным кинолентам можно, проанализировав их в совокупности, составить прогноз и порекомендовать зрителю тот фильм, который ему понравится и который он купит у рекламодателя. Недаром еще одним названием контекстной рекламы является – «поведенческая».
Поведенческая реклама – это контекстная реклама с привязкой к конкретным интересам пользователя. В руководствах для маркетологов указывается: «К примеру, посетитель ищет в поисковике ноутбук, посещает сайты магазинов компьютерной техники, читает различные форумы, сравнивает характеристики моделей ноутбуков. Вся эта информация передается системам контекстной рекламы и на основе интересов пользователя выдается соответствующая реклама на других сайтах, которые посетит данный человек. Поэтому так и получается, что пользователь, искавший ноутбуки, на сайте о рыбках, увидит рекламу ноутбуков, а не морских животных. Таким образом, владельцы не столь популярных тем, смогут немного повысить свой доход от рекламы, за счет поведенческого фактора, который присутствует в каждой современной системе контекстной рекламы».
Российские суды пока весьма формально оценивают характеристики контекстной рекламы. В одном из судебных решений указывалось, что истец не представил доказательств нарушения ответчиком его прав, ведь «наличие контекстной рекламы на поисковой странице сайта http://www.yandex.ru/ является результатом работы поисковой системы, которая с помощью контекста и ключевых слов осуществляет автоматическую привязку запроса пользователя с выдаваемыми на странице результатами, ключевые слова никак не связаны с рекламной ссылкой, они являются техническим параметром, не представляя собой часть рекламного объявления». В связи с этим не было признано нарушение права истца на товарный знак в смысле ст. 1484 ГК РФ. По логике судебной инстанции, следовательно, подбор и предоставление реклам пользователю вообще может выпадать из правового поля, раз оно носит технический характер.
В другом случае истец, ссылаясь на оказание ответчиком рекламных услуг ненадлежащим образом, потребовал вернуть перечисленную ответчику сумму предварительной оплаты. Однако в удовлетворении требования было отказано, поскольку надлежащее исполнение ответчиком услуг, по мнению суда, было доказано, услуги приняты истцом, правом на отказ от договора истец не воспользовался. При этом суды двух инстанций отклонили доводы истца о том, что использование ответчиком технологии поведенческого таргетинга (показ рекламных объявлений пользователям, выделенным на основании их предшествующего поведения) не позволило учесть интересы пользователей, который хотя и осуществлялся автоматически, не в полной мере соответствовал тематике объявлений, интересам пользователя.
Однако нельзя сводить всю операцию размещения такого рода рекламы к технической стороне дела. Основной целью контекстной рекламы является немедленная продажа товара или услуги. Но это далеко не единственная цель, которую ставят перед собой маркетологи. Данный инструмент позволяет также добиться реализации таких целей, как увеличение количества пользователей на сайте; повышение узнаваемости бренда; напоминание пользователям о существовании своей организации; выход на уровень рентабельности; максимизация прибыли; информирование пользователей о новом товаре или услуге; быстрая продажа товара с ограниченным спросом и др. Все эти цели можно объединить в одну – заставить пользователя совершить желаемое рекламодателем целевое действие. Тем самым рекламодатель стремится воздействовать на поведение потребителя, участвовать в формировании его воли.
В судебных актах встречаются повторения того, что известно из разработанных крупнейшими операторами и рекламодателями в отношении контекстной рекламы.
Так, в одном из судебных актов указывается: «…основным содержанием принципов поисковой, контекстной рекламы является то, что рекламное объявление показывается пользователю, если текстовый запрос, введенный им в строку поиска поисковой системы, содержит слово/словосочетание, заранее включенное рекламодателем (при заказе рекламной кампании) в перечень ключевых слов/словосочетаний (критериев для показа рекламного объявления), либо если содержание веб-страницы, которую просматривает пользователь, соответствует тематике рекламного объявления, определяемой ключевыми словами/словосочетаниями». В другом можно прочесть: «Сервис «Яндекс. Директ» оказывает услуги по размещению рекламы рекламодателя в сети Интернет по принципам поисковой, контекстной рекламы в соответствии с условиями оферты. Согласно и. 1.1 оферты контекстная реклама – принцип показа рекламы на рекламных местах, согласно которому показ рекламного объявления осуществляется при условии наличия автоматически установленного Яндексом потенциального соответствия тематики (контекста) веб-страницы, на которой показывается рекламное объявление, и/или соответствие интересов пользователя, которому показывается рекламное объявление, тематике такого рекламного объявления, определяемой по совокупности ключевых слов-словосочетаний, указанных рекламодателем в соответствующей рекламной кампании в качестве критерия показа для данного рекламного объявления, или иным способом».
В подавляющем большинстве споров, рассмотренных судами в данной сфере, участвуют предприниматели, заказывающие размещение рекламы либо проведение анализа рынка, а не конечные потребители рекламной информации. В то же время достаточного регулирования поведенческой рекламы в современном законодательстве просто нет.
Юрист в применении таких инструментов рекламирования и продвижения товара сразу увидит множество проблем. Прежде всего необходимо определить применимость к данным отношениям механизма защиты персональных данных. Согласно действующему российскому законодательству сбор и анализ, а также хранение данных о пользователях тех или иных ресурсов подпадают под ограничения, закрепленные в Законе о персональных данных.
Согласно Закону о персональных данных любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных юридическими лицами и физическими лицами, должны осуществляться на законной и справедливой основе. В том числе с учетом гарантий соблюдения прав человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.
В частности, к персональным данным, доступ к которым третьих лиц ограничен, относят не только дату рождения и адрес регистрации, но и сведения о заработной плате лица, а также о принадлежащей ему недвижимости, ее характеристиках и границах и т.д. Недопустимо также раскрытие такого нестоимостного критерия при закупках, как «Квалификация участников закупки», путем требования представления копий трудовых договоров, трудовых книжек работников, приказов о приеме на работу, а также копий дипломов о профессиональном образовании работников, поскольку эти данные также являются персональными и не могут быть предоставлены третьим лицам без согласия субъектов данных.
При достаточно обширной практике применения названного законодательного акта можно сделать вывод, что притязание на защиту персональных данных в случае с поведенческой рекламой не работает.
Заложенный в Законе подход к защите персональных данных сегодня не учитывает реалий и тенденций развития технологий. Одним из трендов индустрии продвижения стала оценка управления доходностью с помощью контекстной рекламы и анализа Big Data. Например, предлагается решать проблему оценки заемщиков МФО с помощью анализа (с учетом сложности процесса и необходимостью использования специальных формул, большого количества переменных и при высокой производительности ТТ-систем) 7 тыс. переменных, созданных с учетом специфики заемщика МФО и контекста его активности получить достоверный ответ на вопрос: «Вернет ли заемщик сумму займа с доходностью 120% с просрочкой до 45 дней?». Психологи считают, что «на высших уровнях своего проявления воля предполагает опору на духовные цели и нравственные ценности, на убеждения и идеалы». Исследование запросов пользователя позволяет определять характеристики его личности и поведения в конкретный период времени, а также в определенной перспективе. В то же время эти «высоты» стали доступны для покорения именно в связи с возможностями получить те самые 7 тыс. переменных, которые характеризуют клиента МФО и контекст его активности.
В данном случае встает вопрос о поисках баланса между возможностями ограничить законом доступ к личным данным и свободой предпринимательской деятельности, предпринимательской активности. На самом высшем уровне в России неоднократно указывалось, что «свобода для развития в экономике, социальной сфере, в гражданских инициативах – это лучший ответ как на внешние ограничения, так и на наши внутренние проблемы». В данном контексте продвижение и сбыт товаров и услуг имеет важное значение.
Напомним, что согласно Закону о персональных данных к последним относят любую информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). В процессе обработки информации о запросах пользователя возможно получение информации о запросах, поступающих как от определяемого лица (зарегистрированного на сайте, предоставившего свои данные при регистрации), так и из оперативной памяти компьютера.
В первом случае идентификация пользователя происходит при его регистрации на сайте. Как представляется, регистрация и заключение пользовательского соглашения давно позволяют решить вопросы с получением разрешения на обработку персональных данных в практически любом объеме. Решающее значение в таких случаях будет иметь выверенное определение необходимой для обработки информации, ее объем и иные характеристики.
Так, на сайте HeadHunter.ru в «Политике обработки персональных данных в ООО «Хедхантэр»» определен круг информации, которую собирают, объем действий, которые совершают с этой информацией, и, соответственно, определены цели, ради которых все это делается, что позволяет соблюсти требования законодательства о защите персональных данных. На сайте компании Mercedes-Benz в России в разделе «Защита данных» указано: «При посещении сайтов Daimler AG наши сетевые серверы стандартно регистрируют IP-адрес, присвоенный Вам
Вашим провайдером интернет-услуг, название страницы, с которой Вы к нам пришли, названия страниц, которые Вы посещаете у нас, а также дату и продолжительность Вашего посещения. Персональные данные сохраняются лишь при условии указания их Вами, например, в рамках регистрации, анкетирования, призового конкурса или в целях осуществления договора».
Как представляется, анализ данных, позволяющих ответить на вопросы о возврате долгов или склонности к получению кредитных средств, не укладывается в рамки традиционных политик обработки персональных данных и далеко не всегда связан с получением согласия пользователя на обработку запросов с его устройства в отсутствие согласия, выраженного при регистрации. В этом случае определить конкретного пользователя, отправившего запрос с персонального устройства, затруднительно. Такая информация, как правило, даже не связывается с IP-адресом пользовательского устройства. Можно ли в такой ситуации говорить о том, что происходит сбор информации об определимом лице в контексте Закона о персональных данных? Думается, вряд ли.
Полагаем, поиск с определенного устройства путевки на море или валенок не подпадает под понятие персональных данных, хотя этот термин и получил достаточно широкое применение. В то же время анализ ценовой категории поиска, направления поездки и времени отпуска, количества отдыхающих позволяет вполне определенно составить представление о пользователе.
В связи с этим интерес представляет возможность установления взаимосвязи поведения лица и границ защиты тайны частной жизни, предоставляемой на основании публичных норм, а также такой его составляющей, как право на тайну переписки.
В известном деле ООО «Гугл» это вопрос рассматривался довольно подробно. Гражданин обратился в суд с иском к ООО «Гугл» и просил запретить ответчику чтение его личной корреспонденции и взыскать с ответчика компенсацию морального вреда. В обоснование своих требований истец указал, что является пользователем электронного почтового ящика с адресом «****@gmail.com», при прочтении своей личной переписки 21.02.2014 обнаружил, что рекламные объявления, встроенные в текст письма, соответствуют содержанию текста электронной переписки истца, что нарушает его конституционное право на личную тайну, тайну переписки.