1. Правило, зафиксированное в коммент. ст., отсутствовало в Законе о третейских судах, однако содержалось в Законе о МКА с момента его принятия в 1993 г. (ст. 4). Это связано с тем, что российский Закон о МКА был изначально основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, поэтому в нем почти дословно среди ряда иных положений было воспроизведено также и правило об утрате права на возражение.
2. Комментируемое положение основано на распространенной в общем праве, нашедшей успешное практическое применение в международном праве и набирающей распространение в континентальном частном праве концепции эстоппель, или утраты права на возражение (estoppel – venire contra factum proprium). Согласно этой концепции сторона утрачивает право ссылаться на определенное право или обстоятельства, имеющие процессуально-правовое значение, если из ее действий другая сторона могла разумно предположить, что вышеупомянутая сторона отказалась от возможности ссылаться на такое право или обстоятельства. Как указывают исследователи вопросов эстоппеля Ж.И. Седова и Н.В. Зайцева6, лорд Альфред Томпсон Деннинг отмечал, что термин «эстоппель» происходит от того же корня, что и слово «стоп»7.
3. Данный правовой инструмент среди прочих процессуальных средств направлен на повышение эффективности третейской процедуры, стимулирование процессуальной добросовестности сторон и противодействие тактикам, направленным на затруднение или затягивание процесса посредством некорректных «запоздалых» процессуальных маневров. Применение положения об отказе от права на возражение по сути препятствует тактике «накопления» сторонами свидетельств действительного либо мнимого отступления от правил процедуры с целью их «предъявления» на завершающей стадии арбитражного разбирательства либо в ходе государственного судебного контроля, чтобы доказать нелегитимность окончившейся стадии третейской процедуры или (если речь идет о государственном суде) третейской процедуры в целом.
4. Наступление последствий, предусмотренных комментируемой нормой, обусловлено одновременным наличием следующих условий:
1) несоблюдение какого-либо диспозитивного положения закона или требования арбитражного соглашения, включая соответствующие положения правил арбитража, которые в силу ч. 12 ст. 7 Закона об арбитраже являются неотъемлемой частью арбитражного соглашения. Правило об отказе от права на вознаграждение не затрагивает действия императивных предписаний закона, императивных предписаний правил арбитража (п. 13 ч. 5, ч. 6 ст. 45 Закона об арбитраже);
2) стороне объективно известно или должно было быть известно о факте несоблюдения диспозитивного положения закона или требования арбитражного соглашения. Очевидно, что слово «знает» следует толковать не в том смысле, что сторона осознает, что в ходе процедуры допущено отступление, а в том смысле, что сторона или ее представитель, считается проинформированным о соответствующих фактах. При этом «участием в арбитраже» следует признавать не только участие стороны или ее представителя в устных слушаниях, если таковые проводятся, но и иные формы участия, в частности знакомство с материалами дела, направление любых письменных объяснений;
3) соответствующее возражение заявлено несогласной стороной своевременно. Если подлежащей применению нормой, регулирующей третейскую процедуру, срок не установлен, то сторона должна заявить возражение без «неоправданной задержки». Оправданность или неоправданность задержки, очевидно, будет оцениваться с учетом конкретных обстоятельств. В частности, согласно широко принятому подходу, задержка может быть признана «уважительной», когда возражающая сторона докажет, что с учетом обстоятельств дела незаявление ею возражения было обоснованным.
5. Представляется, что комментируемая норма охватывает случаи, когда имеется молчаливое согласие сторон не только с несоблюдением определенных в статье диспозитивных «параметров» третейской процедуры, но и конклюдентное согласие сторон с установленным третейским судом порядком проведения процедуры, указаниями третейского суда, в том числе в тех случаях, когда соответствующие полномочия реализуются в целях восполнения пробелов в применимых процессуальных правилах.
6. Важно учитывать, что поведение стороны, рассматриваемое как отказ от дальнейших возражений против имевших место отступлений от изначально определенных параметров третейской процедуры, ведет к тому, что такой отказ будет иметь правовое значение не только в рамках арбитражного (третейского) разбирательства, но и при рассмотрении заявлений об отмене и (или) признании и приведении в исполнение соответствующего решения третейского суда в государственном суде. Не признается отказавшейся от права на возражение сторона, которая, заявив надлежащим образом о допущенном в ходе третейской процедуры нарушении, продолжает участие в разбирательстве дела, своевременно сделав надлежащим образом выраженную оговорку, т.е. «под протестом».
7. При оценке специалистами аналогичных положений Типового закона ЮНСИТРАЛ имела места дискуссия относительно того, должна ли осведомленность стороны о процессуальном «отступлении» быть фактической либо допускается вмененная осведомленность, т.е. охватываются ли нормой случаи, когда сторона «должна была знать». Практика высших судебных органов РФ пошла по пути допущения вмененной осведомленности. Так, Президиум ВАС РФ при наличии основания для применения аналогичных комментируемым положений ст. 4 Закона о МКА пришел к выводу, что уклонение стороны, надлежаще извещенной об арбитражном разбирательстве, от представления своих возражений в ходе такого разбирательства, участия в устном слушании дела влечет утрату данной стороной права заявить возражения по поводу толкования составом арбитража арбитражного соглашения, когда соответствующими государственными судами рассматривается ходатайство об отмене арбитражного решения (Постановление Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. № 207/04). Президиум ВАС РФ также указал, что «необоснованное уклонение надлежащим образом извещенной стороны от участия в процессе не может рассматриваться как неучастие в третейском разбирательстве».
8. Правило об утрате права на возражение было применено ВАС РФ при отказе в передаче дела в Президиум по заявлению об отмене решения МКАС при ТПП РФ в деле № ВАС-2861/11 (Определение от 18 апреля 2011 г.). Данное правило применялось и ВС РФ в качестве процессуального принципа в связи с делом, рассмотренным на основании Закона о третейских судах, т.е. до нормативного закрепления соответствующего правила в законодательстве, регулирующем арбитраж «внутренних» споров. В Определении ВС РФ от 24 февраля 2015 г. по делу № 304-ЭС14-495 было констатировано, что если сторона, против которой вынесено третейское решение, участвовала в третейском разбирательстве и не заявляла несогласия с ходом третейского разбирательства на соответствующей его стадии, возражений против фактов, о которых стороне было известно, то такие возражения после принятия третейским судом решения по делу могут быть расценены как недопустимое злоупотребление правом в целях неисполнения третейского решения, состоявшегося не в пользу недобросовестной стороны.
Статья 5. Пределы вмешательства суда
По вопросам, регулируемым настоящим Федеральным законом, никакое судебное вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено настоящим Федеральным законом.
1. Данная статья устанавливает общее правило, согласно которому компетентный суд не имеет права вмешиваться в порядок образования, деятельности третейских судов и ПДАУ на территории РФ, а также в третейское разбирательство. Положения ст. 5 Закона об арбитраже полностью повторяют содержание ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ. В ранее действовавшем Законе о третейских судах не содержалось аналогичной нормы.
2. КС РФ неоднократно подчеркивал, что «третейские суды, по смыслу ст. 10, 11 (ч. 1), 118 (ч. 1) и 124–128 Конституции РФ и ФКЗ от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», не осуществляют государственную (судебную) власть и не входят в судебную систему РФ, состоящую из государственных судов. Это, однако, не означает, что Конституция РФ исключает тем самым возможность разрешения гражданско-правовых споров между частными лицами в процедуре третейского разбирательства посредством третейских судов, действующих в качестве институтов гражданского общества, наделенных публично значимыми функциями»8. Вместе с тем стороны, заключая арбитражное соглашение, сознательно выбирают альтернативную форму разрешения существующих между ними споров. В связи с этим вмешательство компетентных судов в деятельность третейских судов допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом. Такой подход в доктрине обозначается как «исключительный характер вмешательства государственного суда в арбитражную процедуру»9.
3. Закон об арбитраже, ГПК и АПК предусматривают только две функции компетентных судов: содействие и контроль, при осуществлении которых они вправе вмешиваться в деятельность третейских судов и арбитраж. Случаи вмешательства суда перечислены в ст. 6: 1) назначение арбитра в порядке, предусмотренном ч. 3, 4 ст. 11 Закона об арбитраже; 2) отвод арбитра на основании ч. 3 ст. 13 Закона об арбитраже; 3) прекращение полномочий арбитра на основании ч. 1 ст. 14 Закона об арбитраже; 4) решение вопроса о наличии или отсутствии у третейского суда компетенции на основании ч. 2 ст. 16 Закона об арбитраже; 5) отмена арбитражного решения по основаниям, предусмотренным АПК и ГПК.
4. Помимо указанных случаев Закон об арбитраже предусматривает право компетентного суда на совершение следующих действий: решение вопроса о действительности арбитражного соглашения (ст. 8 Закона об арбитраже); принятие мер по обеспечению иска (ст. 9 Закона об арбитраже); оказание содействия в получении доказательств при арбитраже, администрируемом ПДАУ (ст. 30 Закона об арбитраже); хранение арбитражного решения, постановления о прекращении арбитража и материалов дела арбитража до истечения пяти лет со дня прекращения арбитража в случае прекращения деятельности ПДАУ, которое осуществляло хранение указанных документов (ст. 39 Закона об арбитраже); приведение в исполнение арбитражного решения путем выдачи исполнительного листа (ст. 41 Закона об арбитраже); вынесение решения арбитражным судом о прекращении деятельности ПДАУ (ст. 48 Закона об арбитраже).
5. Таким образом, установление в Законе об арбитраже четких пределов вмешательства компетентного суда в порядок образования, деятельности третейских судов и ПДАУ на территории РФ, а также в третейское разбирательство служит дополнительной гарантией защиты прав сторон арбитража и соблюдения принципа независимости арбитра в третейском разбирательстве.
Статья 6. Органы для выполнения определенных функций содействия и контроля в отношении арбитража
Функции, указанные в частях 3 и 4 статьи 11, части 3 статьи 13, части 1 статьи 14, части 3 статьи 16 и статье 40 настоящего Федерального закона, выполняются компетентным судом.
1. В ст. 6 практически дословно воспроизводятся нормы ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ, которые определяют правовые основы функционирования института содействия и контроля в отношении арбитража. Отдельные такие функции компетентные суды осуществляли и раньше, однако теперь предполагается, что это будет единый институт. Аналогичная статья – даже с тем же номером (6) – Законом № 409-ФЗ вводится и в Закон о МКА.
2. Нормы коммент. ст. направлены также на определение пределов вмешательства в деятельность арбитража, определяя конкретный орган и его полномочия. В ст. 6 закрепляется, что органом, осуществляющим функции содействия и контроля в отношении арбитража, является только компетентный суд, к которому согласно п. 7 ст. 2 Закона об арбитраже относится суд РФ, определенный в соответствии с процессуальным законодательством РФ. По спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, это арбитражный суд субъекта РФ; по иным категориям дел – районный суд по месту проведения соответствующего третейского разбирательства. Сказанное обусловило внесение Законом № 409-ФЗ довольно обширных изменений и дополнений в АПК и ГПК.
3. Конкретные функции по содействию и контролю в отношении арбитража в ст. 6 не называются – в ней содержатся лишь ссылки на другие статьи Закона об арбитраже, в которых описывается порядок осуществления определенных действий. Исходя из содержания этих статей к функциям содействия и контроля арбитража относятся следующие: назначение арбитров – если стороны не пришли к соглашению (ч. 3 и 4 ст. 11 Закона об арбитраже); отвод арбитра – если стороны исчерпали все возможности отвода арбитра в согласованном сторонами порядке и отвод отклонен (ч. 3 ст. 13 Закона об арбитраже); прекращение полномочий арбитра – если арбитр при наличии предусмотренных законом оснований не заявляет самоотвод и отсутствует соглашение сторон о прекращении полномочий арбитра (ч. 1 ст. 14 Закона об арбитраже). По вопросу оспаривания компетенции – после принятия постановления третейского суда о наличии у него компетенции на рассмотрение данного спора (ч. 3 ст. 16 Закона об арбитраже); в отношении оспаривания арбитражного решения – если в арбитражном соглашении не предусмотрено, что арбитражное решение является окончательным (ст. 40 Закона об арбитраже).
4. При этом в соответствии с нормами коммент. ст. стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража, могут исключить или договориться об ином порядке прекращения полномочий, замены или отвода арбитра.
5. В ст. 6 не разграничиваются функции содействия и контроля арбитража, а также приводятся не все их формы. Так, здесь не указывается функция содействия суда в получении доказательств в рамках арбитража, администрируемого ПДАУ (ст. 30 Закона об арбитраже, ст. 74.1 АПК и ст. 63.1 ГПК), которая является одной из важных новелл в области регулирования арбитража; функции признания арбитражного соглашения, приведения в исполнение арбитражных решений, содействия в применении обеспечительных мер и др. Детально порядок и производство по делам, связанным с осуществлением судом функций содействия и контроля арбитража, регламентируются процессуальным законодательством (гл. 30 АПК и разд. VII ГПК) в редакции с изменениями и дополнениями, внесенными Законом № 409-ФЗ.
Глава 2. Арбитражное соглашение
Статья 7. Определение, форма и толкование арбитражного соглашения
1. Арбитражное соглашение является соглашением сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.
2. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.
3. Положение, предусмотренное частью 2 настоящей статьи, считается соблюденным, если арбитражное соглашение заключено в том числе путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, включая электронные документы, передаваемые по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от другой стороны.
4. Арбитражное соглашение также считается заключенным в письменной форме, если оно заключается путем обмена процессуальными документами (в том числе исковым заявлением и отзывом на исковое заявление), в которых одна из сторон заявляет о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.