44. Вместе с тем Закон не определяет существенных условий для заключения арбитражного соглашения, чтобы исключить все возможные сомнения в отношении действительности и исполнимости у правоприменителя. Исходя из определения понятия арбитражного соглашения, применяемого в Законе, минимальный набор существенных условий арбитражного соглашения, определяющий взаимное волеизъявление сторон на обращение в третейский суд, может предполагать: 1) выбор сторонами арбитража как способа разрешения спора; 2) выбор ПДАУ, в которое должны обратиться стороны в случае возникновении спора; 3) указание на конкретное правоотношение, на которое распространяется действие арбитражного соглашения, и объем последнего. Для арбитража ad hoc минимальный стандарт существенных условий должен определять: 1) выбор сторонами арбитража как способа разрешения спора; 2) определение порядка назначения (избрания) состава арбитров или единоличного арбитра; 3) указание на конкретное правоотношение, на которое распространяется действие арбитражного соглашения, и объем последнего.
45. Тем самым минимальная формулировка арбитражного соглашения может выглядеть следующим образом: «Все споры, возникающие из настоящего договора (соглашения), передаются в постоянно действующее арбитражное учреждение при «некоммерческой организации»».
Либо: «Все споры, возникающие из настоящего договора (соглашения), передаются единоличному арбитру, избираемому (назначаемому) в порядке, установленном Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ».
46. Таким образом, при наличии каких-либо неточностей в арбитражных оговорках, позволяющих сделать общий вывод в соответствии с минимальным набором существенных условий арбитражного соглашения, такие оговорки должны признаваться действительными и исполнимыми.
47. Второе правило, содержащиеся в ч. 10, также укрепляет действительность арбитражного соглашения, устраняя дискуссионность в вопросе о его судьбе в случае перемены лиц в основном обязательстве30. Речь идет о перемене лиц в обязательстве, охватываемом действительным арбитражным соглашением, как на основе универсального правопреемства (на основе закона, например наследование, реорганизация юридического лица, и др.), так и на основе сингулярного правопреемства (исходя из соглашения об уступке права требования (цессии) или переводе долга). Тем самым закреплено правило неразрывной связи основного договора и заключенного в отношении него арбитражного соглашения при перемене лиц в обязательстве.
48. Практический интерес представляет ситуация правопреемства арбитражного соглашения в отношении ПДАУ. В доктрине международного коммерческого арбитража присутствуют взгляды на арбитражное соглашения как на многосторонний договор, в котором, кроме непосредственно сторон основного контракта, участвуют назначенные арбитры31, а также центр арбитража, администрирующий его деятельность. В отношении последнего на практике не раз вставали вопросы правопреемства, в том числе имеющее прецедентное значение. Так, Президиум ВАС РФ32 не признал «автоматического» правопреемства между упраздненным (Третейским судом при РАО «ЕЭС России») и вновь возникшим третейским судом (при Фонде «Право и экономика ТЭК») в силу одностороннего указания учредителя. Среди аргументов теоретического толка в поддержку этой позиции, по всей видимости, может быть выдвинута идея, нашедшая завершенное воплощение в теории автономности арбитражного соглашения (см. комментарий к предложению второму ч. 1 ст. 16 «Право третейского суда на принятие постановления по вопросу о своей компетенции»). С учетом этого обстоятельства реорганизация третейского суда как следствие реорганизации учредителя сама по себе не влечет передачи на рассмотрение вновь возникшего третейского суда всех тех споров, которые предусмотрены третейскими соглашениями, определяющими в качестве компетентного суда правопредшественника33. Полагаем, что именно отсутствие правосубъектности арбитража (третейского суда) по российскому законодательству позволило исключить даже теоретическую возможность правопреемства между арбитражными институтами в отношении арбитражных соглашений.
49. Между тем данный тезис полностью опровергнут ч. 6 ст. 52 «Заключительные положения», открывающей возможности передачи арбитражных соглашений от учреждений-правопредшественников к учреждениям-правопреемникам, для чего достаточно получить согласие в письменной форме органа юридического лица, при котором учреждение-правопредшественник было создано, на выполнение новым постоянно действующим арбитражным учреждением функций учреждения-правопредшественника в соответствии с арбитражными (третейскими) соглашениями, предусматривавшими рассмотрение споров учреждением-правопредшественником.
50. Рассмотренный подход в определенном смысле коррелирует с отсутствием необходимости получения специальной доверенности на заключение арбитражного соглашения, если имеется доверенность на заключение основного договора. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. № 12311/10 отмечается: «Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» не требует наличия в доверенности представителя специального уполномочия на заключение гражданско-правового договора, содержащего третейское соглашение (третейскую запись). Следовательно, наличие общих полномочий на заключение договора позволяет представителю заключить от имени и в интересах представляемого договор с условием о передаче связанных с ним споров в тот или иной третейский суд». Часть 2 ст. 62 АПК подлежит применению к случаям передачи на рассмотрение третейского суда такого дела, которое находится на рассмотрении в арбитражном суде. Эта норма неприменима к доверенностям, выданным на заключение гражданско-правовых договоров (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. № 18170/09).
51. Предложение второе ч. 12 коммент. ст. представляет собой еще одну новеллу отечественного законодательства об арбитраже. Ее принципиальное значение состоит в невозможности формулирования в правилах арбитража (которые, как говорится в предложении первом ч. 12, при наличии ссылки на них становятся неотъемлемой частью арбитражного соглашения) условий, перечисленных в ч. 13 ст. 2. «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе». Обозначенные условия могут содержаться только в так называемом прямом соглашении, чем определяется его «приоритет» над правилами арбитража, да и, собственно, над арбитражным соглашением. Тем самым законодатель по-новому выстраивает иерархию норм, определяющих порядок арбитража. В этой связи общее правило о том, что правила арбитража, на которые ссылается арбитражное соглашение, являются его неотъемлемой частью, сохраняет свое действие с обязательным учетом данного изъятия.
52. Тем самым, чтобы не разрушить общую конструкцию, когда правила арбитража являются частью арбитражного соглашения, но при этом обеспечить приоритет воли сторон в обозначенных в законе ситуациях, законодателю пришлось создать новый правовой институт – прямое соглашение сторон. Таким образом, движущим фактором для закрепления в законодательстве нового понятия стало исключение возможности подмены волеизъявления сторон по принципиальным для законодателя вопросам правилами арбитража, утверждаемыми учредителями ПДАУ.
53. Вместе с тем нельзя не отметить определенную искусственность конструкции прямого соглашения, поскольку им, как и арбитражным соглашением, определяются права и обязанности сторон в рамках третейского разбирательства, а главным различием между ними становится отсутствие возможности установления прямым соглашением прав и обязанностей других участников третейского разбирательства (см. п. 1 комментария к настоящей статье).
54. Стоит также отметить, что в подавляющем большинстве ситуаций, перечисленных в ч. 13 ст. 2, прямые соглашения могут заключить лишь стороны арбитражного соглашения, предусматривающего администрирование арбитража ПДАУ, а сами договоренности, фиксируемые в прямых соглашениях, исключают действие диспозитивных правил (норм) Закона: о возможности обращения в компетентный суд по вопросу об избрании, отводе и о прекращении полномочий арбитров; по вопросу о компетенции третейского суда, отраженному в постановлении, как по вопросу предварительного характера; о проведении третейского разбирательства по документам; о невозможности отмены арбитражного решения; о назначении арбитров только из рекомендованного списка. Тем самым для большинства из перечисленных случаев прямое соглашение является исключающем соглашением, аналог которого ранее можно было найти в ст. 40 «Оспаривание решения третейского суда в компетентный суд» Закона о третейских судах. Причем необходимости в заключении дополнительного соглашения по этому вопросу на практике не возникало.
55. Между тем возникает важный практический вопрос: когда стороны могут заключить прямое соглашение? Закон об этом ничего не говорит. Только косвенное упоминание в Законе о том, что прямое соглашение заключают стороны арбитража, позволяет сделать вывод об отсутствии возможности заключения прямого соглашения до заключения арбитражного соглашения. В этой связи возможны следующие варианты: 1) одновременное заключение арбитражного и прямого соглашений; 2) заключение прямого соглашения после заключения арбитражного соглашения, но до начала третейского разбирательства; 3) заключение прямого соглашения после заключения арбитражного соглашения и начала третейского разбирательства вплоть до вынесения арбитражного решения. Стоит также отметить, что заключение прямого соглашения после возникновения спора между сторонами арбитражного соглашения становится почти невыполнимой задачей.
56. С точки зрения согласованности и предсказуемости правил арбитража не только для сторон, но и для всех иных участников третейского разбирательства, включая арбитров, предпочтительными являются первые два случая. Принимая во внимание приоритетность правил, установленных в прямом соглашении, над арбитражным соглашением, вполне логичным становится одномоментное подписание обоих соглашений, что в свою очередь еще раз свидетельствует об искусственном характере конструкции прямого соглашения.
57. В первом случае также возможно формулирование совместной «арбитражно-прямой» оговорки в контракте, во втором – в виде отдельного соглашения сторон, которое, как и арбитражное соглашение, должно фиксироваться в письменной форме, поскольку прямым соглашением определяются правила арбитража, установленные сторонами самостоятельно. Последнее суждение также наводит на парадоксальную мысль о том, что заключение прямых соглашений становится определенным шагом в направлении к арбитражному разбирательству для конкретного случая, так как в формулировании правил непосредственное участие принимают именно стороны арбитража.
58. В доктрине и на практике выделяется еще несколько видов арбитражного соглашения34. Наибольший интерес представляют альтернативное арбитражное соглашение и комбинированное арбитражное соглашение.
59. Стороны гражданско-правового отношения имеют возможность несколько расширить спектр своих возможностей по разрешению споров: заключить альтернативное арбитражное соглашение или включить арбитражное соглашение в текст комбинированной оговорки о разрешении споров, заключив так называемое многоуровневое или многоступенчатое арбитражное соглашение. Полезность подобных конструкций связана с несколькими причинами. Во-первых, альтернативные арбитражные соглашения используются в тех случаях, когда стороны не могут договориться о едином для них (нейтральном) арбитражном институте, т.е. арбитраже третьей по отношению к ним страны. Во-вторых, до возникновения правового спора стороны могут не знать, какой вариант разрешения или урегулирования будет являться оптимальным исходя из создавшейся в будущем ситуации. В этой связи они могут несколько оптимизировать свои отношения, используя для этого названные варианты арбитражных соглашений (оговорок).
60. Альтернативные арбитражные соглашения в свою очередь делятся на симметричные и асимметричные. О заключении СААС можно говорить в следующих случаях: 1) когда сторонам предоставляется возможность выбора между двумя и более арбитражными институтами35; 2) когда можно осуществить выбор между институционным арбитражем или арбитражем ad hoc и государственным судом36. Чаще всего на практике выбор того или иного правоприменительного органа предоставляется истцу, что подразумевает наличие согласия ответчика либо использование варианта, когда избранным будет считаться арбитраж по месту нахождения истца или ответчика. Тем самым каждая сторона арбитражного соглашения имеет равные возможности.
61. СААС имеет широкое распространение и признается соглашением о третейском суде как в практике третейского разбирательства, так и в судебной практике разных стран37. Действующим законодательством не запрещается заключение альтернативного соглашения о порядке разрешения спора, в соответствии с которым заинтересованное лицо обладает правом обратиться по своему усмотрению в определенный третейский или государственный суд. На это, в частности, указывается в Определении ВС РФ от 27 мая 2015 г. по делу № 310-ЭС14-5919, Постановлении Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. № 11196/1138.
62. Вместе с тем Президиум ВАС РФ признал недействительной еще одну разновидность альтернативного арбитражного соглашения – ассиметричную (или опционную) альтернативную арбитражную оговорку, указав, что диспаритетная альтернативная оговорка является недействительной, поскольку предусматривает право только одной стороны обратиться по своему усмотрению в государственный или третейский суд, в то время как другая сторона обязана обратиться за разрешением спора только в третейский суд39. Тем самым ВАС РФ признал неравноправные возможности по разрешению споров, установленные сторонами арбитражного соглашения, основанием для признания недействительным АААС полностью либо в части. Вместе с тем диспозитивность (автономия воли сторон) по согласованию условий для разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов, присущая способам альтернативного разрешения споров, позволяет считать АААС действительными арбитражными соглашениями. Кроме того, данное основание недействительности арбитражного соглашения отсутствует как в российском, так и международном законодательстве.
63. Специалисты отмечают возможное возникновение практических проблем в случаях, если одна из сторон будет злоупотреблять своим правом выбора. По существу альтернативные арбитражные оговорки предполагают арбитраж по принципу «first come, first serve basis», т.е. при возникновении спора сторона, предусмотревшая в альтернативной арбитражной оговорке возможность обратиться в более предпочтительный для нее арбитраж, должна успеть сделать это первой, поскольку иначе она может оказаться уже не истцом, а ответчиком в том арбитражном институте, истцом в котором она по каким-то причинам не хотела быть изначально. Предъявление сторонами одновременно или почти одновременно исков в различные арбитражные институты в отношении одного и того же контракта по спору о том же предмете и на основании тех же обстоятельств может стать серьезной проблемой. Как представляется, это существенно снижает привлекательность альтернативной арбитражной оговорки, поскольку благородство «компромисса» может обернуться значительными тратами как времени, так и денежных средств в связи с возбуждением арбитражных разбирательств в двух юрисдикциях и последующей конкуренции между ними40.