Итак, «несправедливость» судопроизводства здесь состояла не в том, что суды приняли показания свидетеля Х и не поверили свидетелю Y. Такого рода решение полностью соответствовало бы свободе усмотрения национального судьи. Проблема в деле «Kuznetsov» состояла в том, что российские судьи не отразили показания милиционеров в своем решении и не объяснили, почему они не принимают их как достоверные.
Таким образом, Суд через «процессуализацию» проблемы может распространять свою компетенцию на те области, в которых, по общему правилу, действует свобода усмотрения национального судьи. Впрочем, этот метод не следует воспринимать как уловку для расширения полномочий: Суд пользуется им только в тех случаях, когда национальные суды не выполнили свою работу и не объяснили в достаточной степени свое решение по поводу фактов дела.
Несмотря на приведенный выше пример, можно утверждать, что Европейский суд не считает своей обязанностью пересматривать факты и толковать значение доказательств иначе, чем это сделали национальные суд. В постановлении по делу «Bykov v. Russia» от 10 марта 2009 года Суд отметил, что в тех случаях, когда спор идет о надежности доказательства, будет оцениваться не сама надежность, а скорее то, как этот вопрос проверялся национальными судами.
Далее, Европейский суд, так же как и по вопросам установления фактов дела, будет склонен соглашаться с внутренними судами в вопросах толкования внутреннего права, например при определении того, было ли доказательство получено законным образом. Так, если заявитель утверждает, что процедура опознания проводилась с нарушением каких-то норм национального закона, а внутренние суды, рассмотрев этот вопрос, решили, что нарушений не было, Европейский суд не будет, скорее всего, пересматривать их решения («Popov v. Russia» от 13 июля 2006 года).
В практике Суда есть много дел, когда незаконность следственного действия, в результате которого появилось доказательство, не оспаривалась или была очевидна.
«Незаконность» доказательства далеко не во всех европейских странах является безусловным основанием для исключения его из доказательственной базы. При том огромном количестве следственных действий, которые надо произвести по каждому мало-мальски сложному делу, всегда есть риск совершить какую-то ошибку, и при желании ее всегда можно обнаружить.
Что касается России, УПК устанавливает два типа требований к допустимости доказательств. Кодекс может прямо предписывать судье не принимать определенное доказательство к рассмотрению. В этом случае доказательство является незаконным и формально недопустимым, у судьи нет дискреции при решении вопроса о приобщении его к материалам дела. Например, таковым является признание обвиняемого на предварительном следствии, сделанное в отсутствие защитника и не подтвержденное в суде, а также показания, основанные на слухах и догадках (статья 75 УПК РФ, ч. 2).
Второй тип предписаний, содержащихся в УПК и судебной практике, оставляет судье некоторую свободу усмотрения — ему предлагаются критерии, на основании которых он должен самостоятельно решить, допускать доказательство или нет.
Вместе с тем Европейский суд не связан национальными правилами о допустимости доказательств. Далеко не всякое доказательство, недопустимое с точки зрения национального закона, будет «несправедливо полученным» в смысле статьи 6 Конвенции. В этом смысле большинство национальных правовых систем (в том числе и российская) содержат более строгие и детальные правила о допустимости, чем статья 6. Конвенция выделяет лишь несколько ситуаций, в которых использование доказательства является «несправедливым», в большинстве же случаев, как уже говорилось, доказательство, признанное судом допустимым на национальном уровне, будет допустимым и с точки зрения Конвенции.
Возможна и обратная ситуация (хотя она встречается гораздо реже): не всякое доказательство, «допустимое» и «законно полученное» с точки зрения внутреннего права, является «справедливым» с точки зрения Конвенции. Об этом, например, сказал Суд в деле «Lucà v. Italy», постановление от 27 февраля 2001 года (§ 42), в котором итальянское правительство в обоснование своей позиции ссылалось на то, что допуск определенного типа доказательства был разрешен национальным правом. Европейский суд заметил, что этот аргумент является несущественным для анализа «справедливости» правосудия с точки зрения Конвенции.
В качестве классического примера дела, в котором обсуждался вопрос о «незаконно» полученных доказательствах, можно привести дело «Schenk v. Switzerland» (постановление от 12 июля 1988 года).
В этом деле заявитель заказал убийство своей жены некоему P., который сообщил об этом жене заявителя, и они вместе обратились в полицию. Все последующие переговоры по телефону с заявителем Р. записывал на пленку, и впоследствии она была использована в суде против заявителя как одно из основных доказательств. Правительство в этом деле не оспаривало тот факт, что пленка была получена незаконно, без надлежащей санкции. Это также признавали и внутренние суды. Тем не менее они отказались исключать пленку из материалов дела, так как нарушение прав заявителя было не таким серьезным, чтобы исключать доказательство.
Есть несколько групп доказательств, которые являются недопустимыми с точки зрения требований Конвенции, уточненных в решениях Суда и Комиссии. Однако, перед тем как описывать «несправедливо полученные» доказательства, надо отметить важную методологическую особенность анализа, применяемого Европейским судом в этой сфере. Во-первых, Европейский суд может смотреть на сам источник доказательства, на то, как оно было получено. Это, так сказать, «статический» взгляд на проблему доказательств — он предполагает, что доказательство недопустимо по своей сути. К числу доказательств, подлежащих безусловному исключению, относятся доказательства, полученные с помощью пытки, т.е. в нарушение статьи 3 Европейской конвенции. Однако не всякое нарушение Конвенции при добывании доказательства автоматически влечет за собой исключение последнего. Так, допрос подозреваемого, содержащегося под стражей незаконно и (или) в нарушение Конвенции, не приведет к автоматическому исключению этого материала из доказательственной базы. Европейский суд сам выявляет ситуации, в которых нарушение Конвенции может быть основанием для признания доказательства недопустимым.
В целом Суд сталкивается с четырьмя типичными ситуациями в делах, где ставится вопрос о доказательствах:
1) доказательство, по мнению заявителя, добыто с нарушением закона, но вопрос этот был рассмотрен на национальном уровне и суды отвергли этот аргумент;
2) доказательство добыто с нарушением каких-то положений закона, но без нарушения положений Конвенции;
3) доказательство добыто с нарушением требований Конвенции (с нарушением или без нарушения внутреннего закона);
4) доказательство добыто с серьезным нарушением фундаментальных требований Конвенции, что существенно ограничивает возможности его использования (нарушение некоторых положений статьи 6 и, возможно, нарушение статьи 8 Конвенции, гарантирующей неприкосновенность частной жизни, жилища и переписки) или вообще исключает их (нарушение статьи 3 Конвенции, запрещающей пытки).
Анализируя жалобы на нарушение статьи 6 Конвенции, Европейский суд всегда обращает внимание на то, как заявитель пользовался своими правами в национальных процедурах. Огромное количество решений Суда построено на том аргументе (который иногда используется как основной, иногда как вспомогательный довод), что нарушения статьи 6 Конвенции не было потому, что заявитель сам отказался воспользоваться принадлежащим ему правом.
Как многократно подчеркивает Суд (см., например, постановление по делу «Colozza v. Italy» от 12 февраля 1985 года), отказ от права должен быть выражен недвусмысленно. Более того, не от всякого права по Конвенции можно отказаться. Что касается получения и исследования доказательств, то в этой сфере именно обвиняемый решает, какие доказательства ему следует исследовать, представлять, оспаривать и какими способами это делать.
Отказ от права может быть заявлен как самим обвиняемым, так и его защитником. Даже если отказ от права привел в конечном счете к неблагоприятным последствиям для защиты, это не будет играть существенной роли в анализе Суда. Государство не может нести ответственность за каждую ошибку защитника, будь он адвокатом, выбранным самим заявителем, или адвокатом, предложенным государством в рамках программы правовой помощи («Cuscani v. the United Kingdom» от 24 сентября 2002 года). Любое иное решение противоречило бы принципу свободы адвокатской профессии (так как ответственность за действия адвоката обязывала бы государство вмешиваться в осуществление адвокатских функций). Перекладывать на государство вину за бездействие защитника возможно, но при условии, что это бездействие и его вредность для защиты были очевидны и сам обвиняемый активно привлекал внимание судей к этому факту («Daud v. Portugal» от 21 апреля 1998 года). Впрочем, в контексте статьи 6 не так уж много ситуаций, в которых государство не должно принимать отказ от права, принадлежащего обвиняемому.
Чаще всего отказ от права касается какого-то отдельного правомочия, например права допросить свидетеля обвинения. Вместе с тем законодательство ряда стран предусматривает упрощенные формы судопроизводства, которые являются, по сути, общим отказом от целого ряда прав, гарантированных Конвенцией. Эта процедура описана в разделе X УПК РФ, посвященном особому порядку уголовного судопроизводства (в котором процедура проходит в укороченном порядке при условии признания подсудимым справедливости обвинительного заключения). Представляется, что в таких случаях Европейский суд будет оценивать также степень информированности заявителя о последствиях его решения и добровольности этого решения, т.е. исходить из тех же стандартов, что заложены в статье 314 УПК.
Наибольшую сложность представляет собой «молчаливый» отказ от права. В практике Суда нередки ситуации, когда обвиняемый при рассмотрении его дела в национальных судах не заявил о том, что ему не нужен адвокат, не отказался вызывать дополнительных свидетелей или не попросил больше времени на подготовку защиты. Однако его молчание по этому вопросу может быть истолковано как отказ от права. В этом смысле требование «недвусмысленности» отказа не следует понимать слишком буквально. Так, например, согласие заявителя заслушать письменные показания не явившегося по болезни свидетеля было расценено Судом как отказ от права («Ozerov v. Russia» от 3 ноября 2005 года).
Европейский суд требует, чтобы отказ от права был основан на более или менее адекватном понимании заявителем последствий этого шага. Поэтому ЕСПЧ скорее примет добровольный отказ от права со стороны заявителя, представленного адвокатом (который может дать своему подзащитному соответствующие разъяснения), чем со стороны заявителя, у которого нет адвоката. Например, если заявитель попросил дать ему адвоката на первом допросе и адвокат ему предоставлен не был, то заявитель не может считаться отказавшимся от помощи адвоката даже в том случае, если он продолжал отвечать на вопросы следователя без участия адвоката («Talat Tunç v. Turkey» от 27 марта 2007 года и «Jones v. the United Kingdom» от 9 сентября 2003 года).
К отказу от права можно приравнять запоздалую попытку воспользоваться правом. Так, в деле «Bracci v. Italy» (постановление от 13 октября 2005 года) заявителя обвиняли в насильственных действиях сексуального характера. По словам жертвы, на ее одежде остались следы спермы насильника, однако полиция не стала проводить сравнительный анализ ДНК спермы с ДНК подсудимого. В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции подсудимый не ставил вопрос о необходимости этого действия, однако в кассационной жалобе потребовал такой анализ провести. Кассационный суд отказал ему в этом, сославшись на то, что он (кассационный суд), как правило, не прибегает к непосредственному исследованию новых доказательств, а если это и делается, то только в исключительных обстоятельствах, когда судья приходит к выводу, что рассмотреть жалобу, основываясь на материалах дела, собранных судом первой инстанции, совершенно невозможно. Иначе говоря, попытка заявителя реализовать свое право была запоздалой и не отвечала особенностям той стадии процедуры, на которой была предпринята. В такой ситуации Европейский суд согласился с итальянскими властями и решил, что отказ заявителю в проведении анализа не нарушает его права на справедливое судебное разбирательство.
Что делать, если правом воспользовался сообвиняемый заявителя, а не он сам? Следует ли такую ситуацию рассматривать как отказ от права? Представляется, что ответ зависит от того, в какой момент сообвиняемым было заявлено соответствующее ходатайство. Если у обвиняемого было какое-то время для заявления ходатайства и в течение этого времени аналогичное ходатайство его сообвиняемого было отклонено, то очевидно, что заявителю не имело смысла обращаться с таким же ходатайством, поскольку возможный результат его рассмотрения был заранее известен. Однако если у заявителя была единственная возможность для того, чтобы воспользоваться правом, но он им не воспользовался (в то время как сообвиняемый соответствующее ходатайство заявил), то можно заключить, что заявитель добровольно отказался от своего права.
На этом позволим себе завершить исследование общих подходов Европейского суда к применению требований статьи 6 Конвенции в сфере доказывания и перейти к «особенной части» доказательственного права в юриспруденции Суда, а именно к исследованию отдельных ситуаций, связанных с получением и использованием доказательств.
Значительная часть практики Европейского суда о доказательствах касается информации, полученной от самого обвиняемого. Поэтому логично начать с изучения гарантий, которыми пользуется сам обвиняемый в ходе уголовного процесса, и прежде всего с презумпции невиновности, о которой говорит статья 6, § 2.
Презумпция невиновности — очень многогранный правовой институт. По сути, это не одна гарантия, а букет из нескольких отдельных гарантий, в основном процессуального свойства. Прежде всего, из презумпции невиновности можно вывести право не свидетельствовать против самого себя (подобнее см. § 3 настоящей главы). Перечислим и другие аспекты презумпции невиновности, которые требуют рассмотрения (со ссылками на соответствующие нормы российского законодательства):
• определенный стандарт доказывания, в странах англосаксонского права называемый иногда стандартом «вне разумного сомнения»; в российском праве этот стандарт доказывания формулируется как «толкование сомнений в пользу обвиняемого», in dubio pro reo (статья 49, ч. 3, Конституции; статья 15, ч. 3, УПК РФ);
• публичное признание невиновности лица до того момента, пока это лицо не будет осуждено компетентным судом; обязанность официальных лиц воздерживаться от инкриминирующих высказываний и оценок (статья 49, ч. 1, Конституции; статья 14, ч. 1 УПК РФ);
• невозможность для государства использовать другие, не уголовные процедуры для того, чтобы добиться признания вины в совершении преступления и/или наложения взыскания, сопоставимого с уголовным наказанием;
• недопустимость обвинительного уклона в работе судей (статья 15, ч. 3, УПК РФ).
Многие из перечисленных гарантий переплетаются друг с другом. Более того, презумпцию невиновности возможно представить как частный аспект требования справедливого судебного разбирательства или даже как проявление принципа верховенства права. Об этой связи Суд, например, высказался в деле «Salabiaku v. France» (постановление от 7 октября 1988 года). Конкретизировать аспекты презумпции невиновности можно при желании и дальше. Мы остановимся только на тех ситуациях, которые возникали в практике Комиссии и Суда.
Однако нарушение презумпции невиновности предполагает наступление определенных последствий для субъекта права — жертвы такого нарушения. Последствий по своей сути уголовно-правовых. Для того чтобы ссылаться на нарушение статьи 6, § 2, заявитель должен продемонстрировать, что (1) его признали виновным в уголовно-правовом смысле и/или (2) его подвергли наказанию, которое является уголовным по своей сути. Любого из этих событий достаточно, чтобы ссылаться на нарушение статьи 6, § 2. При этом, естественно, статья 6, § 2, тем более будет применима и к ситуациям, когда лицо одновременно и признано виновным в уголовно-правовом смысле, и наказано уголовной санкцией. (Следует отметить, что в ряде дел отсутствие уголовной санкции рассматривалось Судом как фактор, выводящий ситуацию за пределы статьи 6, § 2. Далее мы рассмотрим два таких дела, «Ringvold v. Norway» от 11 февраля 2003 года и «M.C. v. the United Kingdom» от 7 октября 1987 года.)
Понятия «виновности» и «уголовного наказания» являются автономными понятиями Конвенции. Иначе говоря, содержание этих понятий определяет сам Суд. Естественно, квалификация деяния или санкции как «уголовных» в национальном праве учитывается Судом, но это не единственный критерий. Если бы Суд слепо следовал за квалификацией деяния, данной национальным правом («внутренней» квалификацией), государства — участники Конвенции могли бы с легкостью избегать контроля Суда, выводя определенные ситуации из-под действия своего уголовного закона и называя их «дисциплинарными», «административными» или даже «гражданскими».
Критерии, по которым Суд может отнести ситуацию к сфере действия уголовного права, были закреплены в деле «Engel and Others v. the Netherlands» (постановление от 8 июня 1976 года) и развиты в ряде последующих дел. Суд в таких делах смотрит, во-первых, на внутреннюю квалификацию деяния, во-вторых, на природу правонарушения и, в-третьих, на природу и степень суровости наказания. Отметим в этой связи, что если наказанием за деяние является лишение свободы (даже относительно кратковременное), то в глазах Суда и деяние, и сопутствующее ему наказание становятся почти автоматически «уголовными» («Menesheva v. Russia», постановление от 9 марта 2006 года). Однако это не единственный критерий — чрезвычайно серьезные штрафные санкции за неуплату налогов могут также заставить Суд квалифицировать ситуацию как «уголовно-правовую» по своей сути («Västberga TaxiAktiebolagand Vulic v. Sweden» от 23 июля 2002 года).
И последнее. Европейскому суду не всегда просто интерпретировать выводы внутренних судов. Следует ли при этом учитывать только резолютивную часть национального судебного решения или надо принимать во внимание также и мотивировку? От ответа на этот вопрос зависит, был ли заявитель объявлен виновным в уголовно-правовом смысле или нет. В деле «Adolf v. Austria» (постановление от 26 марта 1982 года) Суд руководствовался вторым подходом, указав, что судебное решение должно читаться целиком и резолютивная часть решения должна трактоваться с учетом мотивировочной. Однако и мотивировка и выводы внутренних судов должны интерпретироваться в свете внутреннего права. В этом деле заявитель причинил легкие телесные повреждения жертве, но настолько легкие, что австрийские суды закрыли дело за незначительностью преступления. В мотивировочной части этого решения суды все-таки установили факт причинения повреждений (царапины). Заявитель утверждал, что таким образом его все-таки признали виновным в совершении преступления, однако Суд с ним не согласился. Закон позволял декриминализировать деяния, «похожие» на преступления, но очень малозначительные, и австрийские суды (в частности, апелляционный суд) четко указали на то, что действия заявителя не должны рассматриваться как «преступление». Соответственно, в свете таких положений закона выводы австрийского суда об обстоятельствах дела не должны были рассматриваться как выводы об уголовно-правовой виновности. Однако, как показывает анализ многих других дел, в частности дела «Öztürk v. Germany» от 21 февраля 1984 года, декриминализация какого-то деяния не выводит автоматически его из сферы действия статьи 6 Конвенции в ее уголовно-правовом аспекте.
Итак, статья 6, § 2, применяется не только к обвиняемым, подозреваемым и т.д., но и к субъектам иных правоотношений, в которых есть уголовно-правовой элемент.
Следующим проявлением презумпции невиновности является требование, чтобы виновность доказывалась по определенному, достаточно высокому стандарту.
Вопрос о стандарте доказанности (виновности в преступлении) — один из самых сложных в практике Европейского суда. Заявители в жалобах в Суд часто утверждают, что в их деле выводы суда об их виновности не соответствуют стандарту доказанности «вне разумных сомнений», т.е., по их мнению, их вина вообще не была доказана или не была подтверждена достаточными доказательствами, чем, соответственно, нарушена презумпция невиновности. Такого рода жалобы часто выражены в словах «я осужден за преступление, которого не совершал».
Большинство подобных жалоб обречены на неудачу. Во-первых, в странах Европы нет единства в определении стандарта доказанности (или стандарта доказывания, существует и такая разновидность этого термина) по уголовным делам. Во всяком случае, нет единства в терминологии, употребляемой в разных странах для определения той степени уверенности, которая позволяет судье сделать вывод о виновности лица; соответственно, очень трудно вывести некий общий стандарт, применимый в равной степени ко всем странам. Во-вторых, поскольку речь идет о субъективной убежденности судьи в виновности, дать четкое определение стандарта доказанности сложно. Какие сомнения считать «разумными»? Любая попытка описать, формализовать умственную деятельность судьи в этой сфере была бы обречена на неудачу: о стандарте доказанности можно говорить лишь приблизительно, в общих чертах, в остальном полагаясь на усмотрение судей, что Европейский суд и делает.
Европейский суд оставляет национальным судам максимальную свободу усмотрения в решении вопроса о доказанности какого-либо факта, о наличии или отсутствии «разумных сомнений».
Можно выделить определенный круг дел, в которых Европейский суд занимался вопросами «доказанности» или «недоказанности». Эти дела касаются фактических презумпций, существующих во многих правовых системах Европы.