Как видно, исключению подлежат доказательства, связанные с вторжением в частную сферу, если они не получены с санкции суда и не были включены в дело соответствующим решением следователя (или судьи). Здесь, однако, не указывается, как быть с теми результатами оперативно-розыскных действий (ОРД), которые хотя и удовлетворяют этим двум условиям, тем не менее получены с нарушением закона (так как ни судебная санкция как таковая, ни решение следователя не являются окончательной гарантией законности, хотя могут быть важным условием для соблюдения последней). Кроме того, не вполне ясно, как быть с материалами, полученными вне ОРД (например, с материалами, полученными частными лицами по своей инициативе или даже случайно): распространяются ли на них эти два требования?
Европейский суд занимает очень консервативную позицию в вопросе о том, нужно ли исключать доказательства, добытые с нарушением положений статьи 8 Конвенции, гарантирующей неприкосновенность жилища, тайны переписки и частной жизни. В деле «Khan v. the United Kingdom» (постановление от 12 мая 2000 года) заявителя задержали при въезде в страну по подозрению в том, что он помогал другому лицу перевозить наркотики. Однако никаких улик против самого заявителя не было, и его отпустили. Некоторое время спустя заявитель пришел на квартиру к своему знакомому и в разговоре с ним признался, что он был соучастником контрабанды. Квартира знакомого прослушивалась полицией в рамках другого дела, и этот разговор был записан на пленку. Позже эта пленка была использована в процессе против самого заявителя как основное доказательство.
Внутренние суды в этом деле пришли к выводу, что прослушивание квартиры знакомого было незаконно и, более того, нарушало статью 8 Конвенции. Однако при этом английские суды решили, что такое доказательство можно было использовать в процессе против заявителя.
Европейский суд сделал такие же выводы. Во-первых, ЕСПЧ согласился с тем, что прослушивание было незаконным — не в том смысле, что оно нарушало какой-то закон, а в том, что английское право в тот момент не регулировало подобную форму вмешательства в частную жизнь вообще. Существовали некоторые ведомственные акты, устанавливающие правила такого рода прослушивания, но они, во-первых, носили рекомендательный характер, а во-вторых, были недоступны широкой публике. Таким образом, вмешательство в частную жизнь заявителя (в той степени, в какой его частный разговор со своим знакомым оказался записанным на пленку) было незаконным.
Вместе с тем Суд решил, что нарушения статьи 6 в связи с использованием пленки в процессе не было. Во-первых, как и в деле «Schenk v. Switzerland» (постановление от 12 июля 1988 года), вопрос об использовании подобного рода доказательства был тщательно рассмотрен в отдельной процедуре в нескольких инстанциях.
Во-вторых (и это очень важный элемент анализа Суда), «незаконность» состояла не в том, что полиция осознанно действовала вопреки какому-то закону, а скорее в отсутствии нормального закона, регулирующего эту сферу деятельности полиции. В остальном полиция действовала добросовестно, исходя из рекомендаций, содержавшихся в ведомственных актах (которые, как мы уже упоминали, не обладали необходимыми характеристиками «закона» в смысле статьи 8 Конвенции). В этом деле разговор между заявителем и его знакомым был свободным, заявитель вполне добровольно сделал признание, которое потом послужило главной уликой против него. В этом деле полиция не действовала ни обманом, ни путем провокации, ни иным образом нечестно по отношению к заявителю.
В-третьих, Суд отметил, что в отличие от дела «Schenk» в деле «Khan» пленка с разговором была действительно центральным элементом в доказательственной базе против заявителя. Однако данный фактор не повлиял на вывод Суда в деле «Khan»: хотя эта пленка была единственным прямым доказательством, заявитель никогда не оспаривал его надежность (то, что на ней записан действительно его голос, и то, что он говорил именно те слова, которые сторона обвинения ему вменяла). Заявитель оспаривал только формальную допустимость доказательства. В таких условиях пленка была исключительно надежным доказательством вины заявителя и необходимости в получении других подтверждающих его вину свидетельств не было.
Дело «Khan» стало моделью для рассуждений Суда о том, насколько нарушение требований статьи 8 при получении доказательства может делать это доказательство недопустимым.
Из относительно недавних примеров применения этого подхода следует вспомнить дело «Bykov v. Russia», рассмотренное Большой палатой Суда (постановление от 10 марта 2009 года). В этом деле заявитель, один из лидеров красноярского бизнеса и, по мнению некоторых, преступного мира, был осужден за попытку убийства своего конкурента. Исполнитель предполагаемого убийства по каким-то причинам рассказал правоохранительным органам о планах заявителя. Тогда милиция «разыграла» сцену убийства и отправила «исполнителя» к предполагаемому «заказчику», предварительно снабдив его скрытым микрофоном. Проведение этой операции не было санкционировано судом. Во время встречи «исполнителя» и заявителя последний произнес несколько фраз, которые впоследствии были истолкованы внутренними судами как подтверждающие его причастность к неудавшемуся убийству. Российские суды в этом деле отказались исключать пленку из доказательственной базы по делу и использовали ее содержание в приговоре.
Европейский суд в этом деле прежде всего рассмотрел жалобу заявителя по статье 8 Конвенции. Запись частного разговора, несомненно, была вторжением в частную жизнь заявителя. Согласно статье 8 любое вторжение в частную жизнь должно быть основано на законе. Однако, как и в деле «Khan», в деле «Bykov» процедура прослушивания с помощью скрытого микрофона не была описана в законе об оперативно-розыскной деятельности. Закон требовал получения судебной санкции для проведения ряда оперативных действий, сопряженных с вмешательством в тайну переписки, телефонных переговоров, со вторжением в жилище. Однако использование микрофона для прослушивания беседы, которая ведется без средств связи, в законе, повторим, не было описано. Соответственно это оперативное действие было проведено без санкции судьи. Европейский суд расценил, что в данном случае имела место лакуна правового регулирования, которой воспользовались органы расследования; следовательно, вмешательство не было законным (хотя из рассуждений Суда можно сделать и более серьезный вывод о том, что любое подобное вмешательство правоохранительных органов в частную жизнь должно, как правило, быть санкционировано судьей, — см. § 80 постановления по делу «Bykov»).
Вместе с тем Европейский суд в деле «Bykov» не нашел нарушения статьи 6 Конвенции. Суд отметил, что допустимость этого доказательства была (хотя и безуспешно) оспорена заявителем в национальных судах. Кроме того, эта пленка не была единственным доказательством и подтверждалась другими доказательствами в деле (в частности, показаниями «наемного убийцы», данными на предварительном следствии и на очных ставках с заявителем). В § 102 Суд отметил, что заявитель сам пригласил милицейского агента (предполагаемого наемного убийцу) к себе в гостевой домик. Они общались свободно, никто не заставлял заявителя произносить те фразы, которые он произносил. Вместе с тем Суд в этом деле совсем не исключал возможность того, что какое-либо серьезное нарушение статьи 8 может привести и к признанию нарушения требований статьи 6 о справедливом правосудии.
Подход Суда к решению вопроса о справедливости правосудия можно назвать весьма консервативным. С одной стороны, Суд делает вывод о нарушении, например, статьи 8 в ходе прослушивания телефонных переговоров заявителя. Такого рода вывод требует от государства-ответчика, в рамках статей 41 и 46 Конвенции, принятия мер, исправляющих это нарушение. Государство должно выплатить справедливую компенсацию, а также, если возможно, вернуть заявителя в положение, существовавшее до нарушения статьи 8, констатированного Судом. Можно предположить, что, так как Суд не находит в таких делах нарушения статьи 6, он тем самым прямо заявляет государству, что от того не требуется пересмотра приговора. С другой стороны, какие еще меры (если не брать в расчет выплату компенсации) способны восстановить права, нарушенные незаконным (и несправедливым с точки зрения Конвенции) прослушиванием? Видимо, Суд оставляет это на усмотрение государства.
Применение правила об исключении доказательств, полученных в нарушение какого-то конституционного (или конвенционного) права, должно в большей мере обеспечиваться не через установление общего запрета недопустимых доказательств, добытых с нарушением того или иного положения Конституции, а через тщательное исследование (прежде всего на уровне конституционного судопроизводства и практики высших судов государства) того, насколько исключение доказательства соразмерно цели, общей превенции незаконных методов ведения расследования. Например, задержание лица может быть признано незаконным и даже неконституционным, но это необязательно значит, что признания, сделанные лицом во время такого задержания, будут недопустимы.
Юристы, применяющие Конвенцию, могут попробовать использовать следующую линию рассуждений: коль скоро гарантии Конвенции являются частью российского права (в силу положений статьи 17 Конституции), нарушение Конвенции при добывании доказательства делает последнее «незаконным» с точки зрения внутреннего права. При этом такая «незаконность» является не просто нарушением каких-либо формальностей, а по сути своей ближе к «неконституционности». Согласно постановлению Пленума Верховного Суда, уже цитированному выше, «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а в силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения». Следовательно, в той степени, в какой российское право требует исключения всех незаконно добытых доказательств, доказательства, добытые с нарушением Конвенции, тоже подлежат исключению.
В большинстве дел, рассмотренных Судом, нарушение статьи 6, § 1, было вызвано отступлением от одного из более специфических требований доказывания, закрепленных в статье 6, § 3, Конвенции. Третий параграф статьи 6, как сказано в деле «Deweer v. Belgium» (постановление от 27 февраля 1980 года), представляет собой особый случай применения общего принципа справедливого правосудия, закрепленного в первом параграфе этой статьи.
Достаточно распространенной при этом является жалоба на нарушение статьи 6, § 1 и 3 (с), в связи с тем, что на первоначальных допросах, протоколы которых потом были использованы в уголовном деле и в приговоре, не присутствовал адвокат. Такая жалоба может быть сформулирована двумя способами: как жалоба на отказ в предоставлении правовой помощи (статья 6, § 3 (с),
Конвенции) или как жалоба на несправедливость процесса в связи с использованием доказательства, полученного без участия адвоката. Российский УПК содержит прямое указание на то, что доказательства, полученные от обвиняемого или подозреваемого в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, не подтвержденные в суде, являются недопустимыми (статья 75, ч. 2).
Прямо Конвенция не требует присутствия адвоката при производстве всех следственных действий. Его участие необходимо, когда следственное действие совершается с участием подозреваемого, когда подозреваемый является источником информации.
Суд традиционно старался оценивать не отдельные дефекты головного расследования, а то, насколько тот или иной дефект в ходе процедуры мог повлиять на возможности защиты и в итоге на приговор. Анализ дела «Imbrioscia v. Switzerland» (постановление от 24 ноября 1993 года) показывает, что даже очень серьезные ограничения права на защиту на предварительном следствии не могли убедить Суд в том, что была нарушена статья 6, во всяком случае до тех пор, пока у подозреваемого оставалась возможность оспорить полученные таким образом доказательства в суде и пользоваться в течение судебной стадии процесса услугами адвоката без каких-либо ограничений. Суд в этом деле готов был допустить (хотя бы и косвенно), что адвокат не вызывался на допросы на следствии по вине государства, и не усмотрел нарушения в использовании доказательств, добытых без адвоката, в обоснование приговора. Несмотря на эти дефекты, отдельные нарушения права на защиту в этом деле, по мнению Суда, не повлияли на справедливость процесса в целом.
Таков традиционный подход Суда, который с точки зрения оценки справедливости процесса в целом, имеет, однако, очень большой практический недостаток, особенно в контексте континентальных систем уголовного процесса. Он недооценивает важность предварительного следствия. В идеальной ситуации суд должен рассматривать доказательства ab novo. По умолчанию показания, данные на суде, должны иметь приоритет по сравнению с такими же показаниями, данными на следствии. На практике показания (особенно признательные), данные подозреваемым на следствии, часто являются основой приговора несмотря на последующее изменение линии защиты. Теоретическая возможность оспорить доказательства, полученные на следствии с нарушением права на защиту, есть всегда, но практически судьба процесса решается на первых допросах, поэтому так важно обеспечить справедливость процесса на самых ранних этапах.
В более поздних делах Европейский суд пытался оценить практические последствия нарушения права на защиту для дальнейшего хода дела.
В деле «Brennan v. the United Kingdom» (постановление от 16 октября 2001 года) заявителю, арестованному по подозрению в причастности к террористической деятельности, было отказано в доступе к адвокату в течение первых 24 часов из соображений безопасности — власти боялись, что он оповестит находящихся на свободе сообщников. Заявитель не давал показаний в течение этого времени. По истечении суток у адвоката появилась возможность увидеться со своим клиентом, но он по каким-то своим причинам отложил свой визит в тюрьму. Заявителя допросили, и он дал признательные показания, которые были впоследствии использованы в приговоре как ключевые доказательства его виновности. Наконец заявителю удалось встретиться с адвокатом, однако первая их встреча происходила в присутствии полицейских (последующие — в конфиденциальной обстановке). Вместе с тем адвокату не было позволено участвовать в последующих допросах, в ходе которых подозреваемый продолжал давать подтверждающие его вину заявления, впоследствии использованные в приговоре.
Предметом анализа при оценке нарушения по статье 6 Конвенции здесь были три периода: первые сутки, когда заявителя не допрашивали, но и не разрешали увидеться с адвокатом; период, когда адвокат мог прийти, но не пришел, а заявитель был допрошен и дал признательные показания; и третий период, после встречи заявителя с адвокатом.
По поводу первого периода Европейский суд решил, что 24-часовое ограничение на встречу с адвокатом не нарушало прав заявителя по статье 6, § 1, так как не повлияло на приговор — заявитель не дал никаких показаний в течение этого времени.
Что касается допроса, на котором адвокат заявителя отсутствовал и результаты которого были потом использованы в приговоре (второй период), то Европейский суд отметил, что у заявителя была возможность оспорить допустимость этих доказательств в суде с участием адвоката. Действительно, вопрос о допустимости протоколов допроса решался в отдельной процедуре профессиональным судьей перед началом слушания дела присяжными (так называемая процедура voir dire).
Кроме того, адвокат мог прийти к своему подзащитному, но не пришел и даже не попытался связаться с ним, чтобы дать какие-то предварительные инструкции. При таких обстоятельствах Европейский суд заключил, что нарушения статьи 6 со стороны государства не было.
Однако Суд обнаружил нарушение статьи 6, § 3 (с), Конвенции в связи с тем, что во время первой встречи заявителя с его адвокатом в комнате присутствовал полицейский, который мог слушать их разговор. Европейский суд посчитал, что адвокат и заявитель не имели реальной возможности говорить свободно во время этой встречи и адвокат не мог убедительно разъяснить подозреваемому его право хранить молчание, и потому во время последующих допросов заявитель продолжал давать невыгодные для него показания.
Хотя в суде у заявителя всегда была возможность оспорить свои показания, данные как без адвоката, так и после свидания с последним, и относительно второго эпизода Европейский суд удовлетворился тем фактом, что заявитель мог оспорить допустимость доказательств в суде, и британские суды рассмотрели эти возражения в рамках процедуры voir dire, Суд не стал оценивать, была ли у заявителя возможность также применительно к третьему эпизоду оспорить доказательства. ЕСПЧ сконцентрировался на том, что (а) во время встречи заявитель не мог получить полноценный совет от своего адвоката, (б) в результате этого заявитель продолжал давать показания, которые ему были невыгодны.
Отметим также, что в деле «Brennan» Европейский суд не оценивал отдельно практику английских следственных органов, которая не предполагала присутствия адвоката на самих допросах, и причины, по которым первая встреча заявителя с адвокатом проходила в присутствии полицейского. Суд сконцентрировался на последствиях такого ограничения (которые действительно были для заявителя очень тяжелыми, так как его приговор в значительной степени был основан на его собственных показаниях).
Возникает вопрос: сможет ли Суд принять какие-то ограничения конфиденциальности общения с адвокатом как допустимые (исходя из требований безопасности или иных соображений общественного блага) или они всегда недопустимы при условии их использования в приговоре? Из текста постановления по делу «Brennan» можно заключить, что Суд готов был бы мириться с подобным ограничением конфиденциальности, если бы у властей была информация о том, что адвокат будет пытаться, в нарушение правил профессиональной этики, помочь заявителю в оповещении его предполагаемых подельников. Однако такой информации у властей не было, и полицейский присутствовал при встрече, так сказать, на всякий случай.
В деле «John Murray v. the United Kingdom» (постановление от 8 февраля 1996 года) адвокат отсутствовал в «критический» момент процесса.
Факты этого дела таковы. Боевики Ирландской республиканской армии похитили человека, которого они подозревали в сотрудничестве с властями, заперли его в доме и несколько дней допрашивали. Допросы записывались на аудиокассету. Некоторое время спустя полиция ворвалась в дом и освободила заложника (заложник содержался на втором этаже). В этом же доме задержали заявителя, в тот момент, когда он спускался по лестнице на первый этаж. Всего по этому делу было задержано восемь человек. При аресте заявитель был предупрежден о своем праве сохранять молчание. Вместе с тем ему было сказано, что, если на суде он будет ссылаться на какие-то факты, о которых он не говорил на первом допросе, суд может истолковать его первоначальное молчание по поводу этих фактов не в его пользу. Заявитель отказался сообщить свои личные данные и потребовал адвоката. Однако полиция, ссылаясь на специальное антитеррористическое законодательство, распорядилась отложить появление адвоката на 48 часов, но предложила подозреваемому сообщить кому-то из друзей или родственников о его задержании. Заявитель отказался.
Заявителя допрашивали несколько раз, выясняя, каким образом он оказался в доме, в котором содержался заложник. Он каждый раз отказывался говорить. По истечении 48 часов к нему пустили адвоката. После встречи с адвокатом заявитель продолжал молчать. Присутствие адвоката во время допроса не допускалось.
Бывший заложник был также допрошен. По его словам, его держали в доме с завязанными глазами. Перед самым освобождением заявитель развязал его и сказал, что дом окружен полицией, а также что он (заложник) должен идти вниз, на первый этаж, и делать вид, что смотрит телевизор. Заявитель также пытался на его глазах уничтожить кассету с записью допросов заложника. Эта кассета была позже обнаружена при обыске и действительно содержала запись допросов. Были допрошены и полицейские, которые описали ситуацию внутри дома в момент ареста так же, как ее описал заложник.
На суде заявитель продолжал хранить молчание. Один из сообвиняемых дал показания в пользу заявителя, сказав, что тот оказался в доме с заложником случайно, зашел туда незадолго до полицейской операции и не имел отношения к похищению. По мнению заявителя, версия, выдвинутая сообвиняемым, объясняла, почему он оказался в доме в момент полицейской операции. Однако британский суд расценил показания сообвиняемого как ложные. Он сопоставил показания полицейских, заложника и результаты обыска, и решил, что заявитель был причастен к похищению. Кроме того, британский суд сослался на то, что на первоначальных допросах заявитель не выдвигал эту версию, а молчал.
Иначе говоря, приговор в этом деле был в значительной степени построен не на прямых доказательствах (какими могли бы быть, например, показания свидетелей, которые видели, как заявитель похищает заложника), а на умозаключении суда: «был в доме, пытался уничтожить кассету, отдавал приказы заложнику — значит, причастен к преступлению».
Заявитель в этом деле жаловался в первую очередь на то, что подобная правовая конструкция нарушает его право не свидетельствовать против самого себя, а также на отсутствие адвоката на первых допросах.
Действительно, заявитель продолжил молчать и после того, как получил возможность посоветоваться с адвокатом. Однако Суд не может гадать, помогла бы ему смена его процессуальной позиции или нет. Суд пришел к выводу, что отсутствие адвоката в такой важный момент (когда любое, в принципе, поведение заявителя могло обернуться для него отрицательными последствиями) не могло не повлиять на справедливость процесса в целом. В результате Суд нашел нарушение статьи 6, § 3 (с).
Позволим себе предположить, что решение Европейского суда по данному делу могло быть иным, если бы молчание подозреваемого не было использовано против него в приговоре. Во всяком случае, аргументация Суда в этом деле очень сильно привязана к последствиям, которые в национальном праве связывались с поведением подозреваемого. Тем не менее по сравнению с делом «Imbrioscia» Суд в деле «John Murray» пошел дальше. Он оценил не только само наличие или отсутствие у заявителя возможности перед приговором посоветоваться со своим адвокатом, но и то, насколько отсутствие адвоката в какой-то определенный момент следствия повлияло на приговор.
В уже упоминавшемся деле «Allan v. the United Kingdom» (постановление от 5 ноября 2002 года) Европейский суд отметил, что право не свидетельствовать против себя будет нарушено, если доказательство получено от подозреваемого путем какого-то обмана, давления, помимо его воли и если оно использовано против него в суде. Из этого следует, что только доказательство, положенное в основу обвинительного приговора, может стать предметом рассмотрения Европейским судом. Такой подход очень типичен для старой логики исследования «справедливости процесса в целом».
Европейский суд столкнулся с проблемой доказательств, производных от незаконных, в деле «Gäfgen v. Germany» (постановление Большой палаты от 1 июня 2010 года).
В этом деле заявитель похитил ребенка с целью получить выкуп от богатых родителей. Полиция арестовала его в момент получения выкупа. Следователь полиции, который думал, что похищенного ребенка можно еще спасти, стал угрожать подозреваемому пыткой, чтобы тот указал на место, где содержался ребенок. Подозреваемый (заявитель) признался, что задушил мальчика, и рассказал, где спрятан его труп. После этого полиция вместе с заявителем выехали на место происшествия, где заявитель еще раз (под запись) указал на место, где был спрятан труп. В ходе осмотра были обнаружены новые улики против заявителя, в частности следы автомобильных шин, оставленные его машиной. По возвращении в участок свидетель дал более подробные признательные показания; в результате их проверки следствием были обнаружены дополнительные улики (вещи убитого ребенка, вещи самого заявителя, печатная машинка, на которой было написано письмо с требованием выкупа).
В начале процесса защита заявила, что все доказательства, полученные в результате первого допроса, являются «плодами отравленного дерева» и должны быть, соответственно, исключены из процесса.
Суды согласились, что против заявителя применялись недозволенные методы допроса, и исключили протокол первоначального допроса из списка доказательств. Более того, суд постановил, что все протоколы его допросов должны быть исключены, так как полицейские не объяснили подозреваемому, что его первоначальный допрос был незаконным и не будет использоваться против него. Однако суды признали допустимыми вещественные доказательства, полученные следствием на основе информации, сообщенной заявителем в результате незаконных допросов.