Европейский суд, рассматривая эту ситуацию, начал с изучения того, как подобные доказательства были использованы в национальном процессе. Суд заключил, что признание заявителя было использовано в процессе, причем армянские суды не подвергали сомнению надежность этого доказательства. Более того, суды сослались на показания другого свидетеля, которого также пытали. Наконец, суды в своем приговоре указали, что пытки были применены к подсудимому и двум свидетелям для установления истины по делу. Иначе говоря, армянский суд готов был принять результаты таких «следственных действий» как нормальное доказательство вины подсудимого.
В этом деле Суд заявил, что доказательства обвинения (в форме признания вины или вещественных доказательств), добытые в результате акта насилия, жестокости и т.п., не могут никогда быть использованы для подтверждения вины подсудимого, вне зависимости от их доказательственной ценности.
Кроме того, отмечая тот факт, что подсудимый и свидетели продолжали подтверждать свои показания в течение некоторого времени на следствии, Суд отметил, что, даже если пытки к ним в последующем не применялись (что также было сомнительно), угроза их применения продолжала существовать и имела такой же эффект.
Это дело очень важно еще потому, что Суд (в отличие от очень многих других дел, в которых обсуждался вопрос об использовании «несправедливо полученных» доказательств) не стал оценивать вес доказательства, а только обратил внимание на факт его использования. То есть, возможно, существовали и иные свидетельства в пользу того, что заявитель был виновен в инкриминируемом ему деянии, — это для Суда оказалось неважно. Сам факт использования доказательства, полученного под пыткой (каким бы ни был вес этого доказательства), разрушает обоснованность всего обвинения. Суд прямо заявил в § 66 о том, что он не будет в таких случаях оценивать влияние «ненадлежащего» доказательства на доказательственную базу в целом. Этот подход закрепился в практике ЕСПЧ — в последние несколько лет Суд отмечал, что «использование доказательств, полученных в результате нарушения одного из самых базовых и абсолютных прав в Конвенции (статья 3 Конвенции, запрещающей пытки), всегда поднимает вопрос о справедливости процедуры, даже если допуск таких доказательств не был решающим в обосновании приговора» (см. «Içôz v. Turkey» от 9 января 2003 года, «Gôçmen v. Turkey» от 17 октября 2006 года).
Впрочем, дело «Harutyunyan» было относительно простым и, наверное, исключительным, потому что в этом деле факт пытки был установлен приговором национального суда и в процессе против заявителя национальные суды впрямую ссылались на показания заявителя и свидетелей, полученные под пыткой. Трудно представить другое такое дело, в котором суды будут так беззастенчиво игнорировать не только Конвенцию, но и внутреннее законодательство и просто здравый смысл.
Большую сложность представляют дела, в которых факт применения пытки не был установлен на национальном уровне.
В деле «Gladyshev v. Russia» (постановление от 30 июля 2009 года) заявитель подозревался в убийстве милиционера. В день ареста у него оказались сломаны ребра — заявитель утверждал, что ребра ему сломали следователи при первом допросе, после которого он дал признательные показания. В суде он эти показания поменял, однако суд принял первоначальные показания и отверг те, что были даны на слушании, объяснив в своем приговоре, что условия, в которых проводился допрос, исключали возможность применения пытки к заявителю.
В деле «Gladyshev» правительство не смогло объяснить, каким образом у заявителя в день ареста оказались сломаны ребра: внутреннее расследование не закончилось ничем, никакого вразумительного объяснения следственные органы не дали. Объяснения же заявителя были последовательны и подтверждались медицинским заключением. В этих обстоятельствах Суду не оставалась ничего иного, как признать, что заявителя избили после ареста именно так, как он описывал, и тем самым была нарушена статья 3 Конвенции. Кроме того, Суд нашел отдельное нарушение статьи 3 в связи с недостаточно эффективным расследованием жалоб заявителя на избиение.
В контексте статьи 6 выводы Суда звучали таким образом: «Российские суды, рассматривая вопрос о допустимости признательных показаний, знали о том, что заявитель жаловался на избиения. Более того, суд первой инстанции обратил внимание на недостаточность расследования этих обстоятельств и обязал провести дополнительные следственные действия. Полученное в результате этих действий заключение еще более усиливало позицию заявителя и правдоподобность его слов. Тем не менее, имея перед собой такие доказательства, российский суд не поставил под сомнение достоверность признательных показаний заявителя на следствии и построил на них приговор».
В деле «Gladyshev» Судом не было сформулировано какое-либо новое правило, но из обстоятельств дела читается, что Европейский суд ждал от российских судов такого же подхода, каким он сам пользуется в контексте статьи 3 Конвенции. В описанной ситуации российскому суду следовало, скорее всего, принять версию заявителя об избиении именно потому, что (1) она подтверждалась медицинскими документами и (2) внутреннее расследование не дало вразумительного ответа на вопрос о том, как заявителю были причинены соответствующие травмы. Российский же суд был готов принять версию заявителя, только если она будет подтверждена «вне разумных сомнений» и/или закреплена в надлежащей процессуальной форме (например, приговором в отношении милиционеров). Это, однако, противоречит и правилу о толковании сомнений в пользу обвиняемого.
Дело «Gladyshev» приводит к выводу, что, согласно позиции Европейского суда, внутренним судам в таких делах не следует ждать, чтобы обвиняемый «доказал» факт пытки. Достаточно серьезного подозрения в том, что пытка могла иметь место. Такое подозрение может возникнуть, как мы видели, если обвиняемый получил травмы во время расследования. Бремя доказывания тогда переходит к стороне обвинения. И если обвинение, в свою очередь, не представит убедительных объяснений этим травмам, суд, рассматривающий дело заявителя, уже не может игнорировать его жалобы.
Из дела «Gladyshev» неясно, как следует в таком случае поступить суду — исключить ли доказательство полностью, как совершенно недопустимое, или просто оценить его как «сомнительное». Очевидно, однако, что в обстоятельствах дела «Gladyshev» (где признательные показания были центральным доказательством против заявителя) любой из двух вариантов должен был бы привести к оправданию подсудимого. Более ясный ответ на этот вопрос можно найти в деле «Levinta v. Moldova» (постановление от 16 декабря 2008 года), где Суд рассуждал об абсолютной недопустимости доказательств, полученных под пыткой. Представляется, что даже частичное использование такого доказательства, с оговорками о его ненадежности, не удовлетворит Суд.
В некоторых случаях получение показаний «под давлением» анализируется не только в контексте статьи 6, § 1, Конвенции, но и в сочетании с другими положениями статьи 6.
Так, в деле «Magee v. the United Kingdom» (постановление от 6 июня 2000 года) заявителя (подозреваемого по делу о терроризме) в течение двух с половиной суток не допускали к адвокату и постоянно допрашивали. Допросы велись очень интенсивно, несколькими группами следователей попеременно. В перерывах между допросами заявитель содержался в условиях жесткой изоляции в одиночной камере. Заявитель сперва отрицал свое участие в преступлениях, но в конце концов «сломался» и дал признательные показания, и только тогда к нему допустили адвоката. Европейский суд оценил такого рода атмосферу как угнетающую, направленную на подавление воли заявителя (coercive environment), и заключил, что присутствие адвоката в таких условиях было необходимо, с учетом того, что признания подозреваемого были впоследствии положены в основу приговора.
Из дела «Magee» нельзя заключить, признал ли бы Суд нарушением саму интенсивность допросов и атмосферу, в которой они проходили. Суд отдельно отметил в этом деле, что присутствие адвоката могло бы сбалансировать ситуацию и дать заявителю силы противостоять оказанному на него давлению.
В большинстве ранее рассмотренных Судом дел речь шла о применении пытки к самому обвиняемому, с тем чтобы получить от него самого признательные показания и использовать их потом в процессе. Однако иногда пытка применяется и к сообвиняемым (которые по каким-то причинам не жалуются в Суд или не могут пожаловаться) или даже к свидетелям с целью получить от них показания, изобличающие обвиняемого. Как показывает дело «Lutsenko v. Ukraine» (постановление от 18 декабря 2008 года), несправедливо добытые доказательства, полученные от третьих лиц, также подлежат исключению. Доказательство необязательно должно исходить от заявителя и служить «признанием вины», чтобы быть дефектным, — любое показание, выбитое силой (даже не свидетельствующее о виновности лица, дающего такие показания), должно считаться недопустимым.
В деле «Jalloh v. Germany» (постановление Большой палаты от 11 июля 2006 года) полиция наблюдала за предполагаемым наркоторговцем. Во время наблюдения полицейские установили, что он хранил наркотики, предназначенные для продажи, за щекой, однако во время ареста ему удалось проглотить капсулу с наркотиком. На нем самом или в его одежде наркотиков обнаружено не было. Тогда прокурор приказал применить рвотное средство к задержанному, чтобы извлечь из него проглоченную капсулу. Задержанного отвели к доктору, который ввел ему рвотное через носоглотку; при этом четверо полицейских держали заявителя, так как он сопротивлялся. В результате его вырвало, капсула вышла наружу. В ней было обнаружен кокаин. Эта капсула стала основной уликой обвинения.
Европейский суд, исследуя эту ситуацию, обратился в том числе к практике Верховного суда Соединенных Штатов. В деле «Rochin v. California» американский суд в похожих обстоятельствах заметил, что доказательства были добыты с таким грубым вмешательством в личную сферу (privacy) обвиняемого, что являются недопустимыми. Верховный суд сравнил подобную операцию с пыткой: при пытке полицейские пытаются, фигурально выражаясь, «вытащить» признательные показания из обвиняемого, в то время как здесь улика достается в прямом смысле из его желудка. Такого рода улика может быть расценена «признанием, полученным под давлением», и ее использование в процессе противоречит Конституции.
Этот подход был уточнен в деле «State of Ohio v. Dario Williams», в котором Апелляционный суд Огайо решил, что промывание желудка наркодилера, проглотившего кокаин, не является чрезмерным вмешательством в его личную сферу и полученные в результате такого промывания доказательства являются допустимыми. Американский суд сравнил рассматриваемую ситуацию не с делом «Rochin», а с другим, более поздним делом, в котором речь шла о взятии образцов крови на анализ у подозреваемого. Американский суд отметил, что Конституция США не содержит абсолютного запрета на вторжение в личную неприкосновенность подозреваемого — запрет скорее касается неоправданного вторжения, или вторжения в грубой форме, а не вторжения вообще. Принудительное изъятие образцов крови (для анализа содержания алкоголя в крови, например) является вполне допустимой мерой, с помощью которой можно получать доказательства. В этом деле американские суды установили несколько критериев допустимости подобных доказательств: 1) полиция, решаясь на такую процедуру, должна иметь серьезные основания подозревать, что она обнаружит искомое; 2) полиция должна либо получить судебную санкцию, либо действовать в условиях срочности, когда невозможно получить такую санкцию; 3) способ получения улики должен быть разумным, и исполнена операция должна быть тоже разумно.
Опираясь на эти критерии, американский суд решил, что промывание желудка было допустимым способом получения улик. Подсудимого арестовали в момент, когда, судя по его поведению и внешним признакам, он участвовал в продаже наркотиков. Его собственная жизнь оказалась под угрозой в результате того, что он проглотил часть наркотиков, предназначенных для продажи. Это было единственным способом добыть уличающее его вещественное доказательство, ждать было нельзя, и не было возможности успеть получить судебную санкцию. Наконец, «извлечение» улики проходило по правилам медицины, в госпитале и под руководством доктора. Эти факты позволили американскому суду найти различие с делом «Rochin» и признать такое способ получения доказательств допустимым.
Вернемся к делу «Jalloh», которое было рассмотрено Европейским судом. Суд исследовал практику различных европейских стран, связанную с применением к подозреваемым в таких ситуациях рвотных средств. Официально подобная практика существовала только в четырех странах (Люксембург, Норвегия, Германия и Македония). В большинстве стран (в числе которых была упомянута и Россия) подобные методы официально не признавались либо не применялись на практике.
Анализ Суда по статье 6 был несколько длиннее. Суд рассмотрел эту ситуацию с двух сторон: с точки зрения использования доказательств, полученных с применением насилия, и с точки зрения доказательств, полученных в нарушение права не свидетельствовать против себя.
В отношении метода получения такого доказательства Европейский суд заметил, что улика (наркотики) была добыта с нарушением статьи 3 Конвенции, что вызывает серьезные сомнения в справедливости судебного разбирательства в целом (§ 105). Суд далее сказал, что доказательство, полученное в результате «пытки», никогда не может быть использовано в процессе; его использование автоматически сделает процесс несправедливым, каким бы убедительным и полезным это доказательство ни было. Трудно сказать, будет ли доказательство, полученное в результате «бесчеловечного обращения», всегда неприемлемо и будет ли его использование всегда делать процесс несправедливым в целом. Суд отметил, что в данном случае улика, добытая с помощью рвотного средства, была основной уликой против заявителя. У немецкого суда не было возможности не принять такое доказательство, так как национальное право прямо разрешало следственным органам прибегать к подобным процедурам.
Более того (и это очень интересный аргумент), весь процесс касался разовой продажи небольшого количества кокаина. Подозреваемый в результате был осужден к шести месяцам заключения условно. Европейский суд выделил это как один из аргументов против того, чтобы применять такую жестокую меру, как принудительное накачивание подозреваемого рвотным средством. Суд заключил, что использование такого доказательства делало весь процесс несправедливым.
Вопрос об обмане подозреваемого следователем и получении таким образом показаний — очень сложный в теории уголовного процесса. Обман, равно как и «давление» на подозреваемого в рамках предварительного расследования, может быть вполне легитимным. Подозреваемый чаще всего не хочет давать показания или как минимум сомневается в том, следует ли ему говорить или молчать. С помощью различных ухищрений следователь может преодолеть сопротивление подозреваемого и заставить его говорить, в некотором роде вопреки его воле и первоначальному намерению. В значительной степени вопрос «обмана» при получении признательных показаний связан с нарушением права не свидетельствовать против самого себя.
Вопрос в том, какой обман недопустим с точки зрения статьи 6 Конвенции, какого рода заблуждение подозреваемого делает доказательство «несправедливо полученным». Представляется, что главным критерием является интенсивность усилий полиции по преодолению воли подозреваемого. Чем больше усилий прикладывает полиция, чтобы обмануть подозреваемого и заставить его говорить, и чем уязвимее положение подозреваемого, тем более подозрительной является информация, полученная от него с помощью обмана.
Помимо «интенсивности воздействия» Европейский суд будет обращать внимание на два аспекта: наличие процедурных гарантий соблюдения прав подозреваемого и роль, которую полученные путем обмана доказательства играли в процессе (см. «Heaney and McGuinness v. Ireland» и «J.B. v. Switzerland», постановления от 21 декабря 2000 года и от 3 мая 2001 года соответственно).
В качестве иллюстрации этого подхода можно привести несколько примеров из практики высших судов стран Британского Содружества. Эти дела были проанализированы Европейским судом в деле «Allan v. the United Kingdom» (постановление от 5 ноября 2002 года).
В деле «R. v. Herbert» (1990) Верховный суд Канады высказался таким образом: «Если полиция использует различные ухищрения, чтобы допросить подозреваемого, несмотря на его отказ от дачи показаний, это является ненадлежащим способом извлечения информации, которую полицейские не смогли бы получить, не нарушая конституционных прав подозреваемого: его права нарушаются, потому что он лишается права выбора. Однако в тех случаях, когда полиция не пыталась “извлечь” информацию из подозреваемого, его право выбирать между молчанием и дачей показаний не нарушено. Если подозреваемый, по своему собственному выбору, решил с кем-то поговорить, следует полагать, что он осознавал риск того, что собеседник пойдет и расскажет все полиции».
Вопрос в том, что такое «извлечение» информации. В деле «R. v. Broyles» (1991) Верховный суд Канады рассмотрел ситуацию, в которой информатором был друг подозреваемого. Полиция дала «другу» записывающее устройство и организовала ему свидание в тюрьме с подозреваемым. На свидании последний проговорился о том, что ему известно время убийства. Запись разговора была впоследствии использована против подозреваемого. Верховный суд Канады решил, что такого рода доказательство получено с нарушением права подозреваемого не давать показания, так как полиция играла на дружеских чувствах, на доверии к близкому человеку.
Австралийский суд в обстоятельствах, похожих на канадское дело «Broyles», пришел к прямо противоположным выводам. В деле «R. v. Swaffeld and Pavic» (1998) Высокий суд рассмотрел следующую ситуацию: один из обвиняемых был освобожден под залог, встретился со своим другом и рассказал ему о своей роли в совершении преступления, не зная, что полиция снабдила друга записывающим устройством. Высокий суд отметил, что «друг» не был полицейским и подозреваемый не находился от него в какой-либо зависимости. Более того, тот факт, что информатор был в дружеских отношениях с подозреваемым, делал его признание в частном разговоре по-настоящему ценным и достоверным доказательством.
Сравнение канадского и австралийского дел дает представление о том, насколько сложно бывает определить, была ли воля подозреваемого не давать показания преодолена или он действовал свободно, на свой страх и риск.
Вот еще один пример из канадской практики — дело «R. v. Liew» (1999). Полиция в этом деле арестовала подозреваемого вместе с полицейским агентом, который выполнял роль покупателя при «контрольной закупке». Их посадили вместе в камеру. В камере полицейский агент спросил у подозреваемого: «Что случилось?» — а потом добавил: «У них моя доза, и на ней мои отпечатки». Подозреваемый ответил: «И мои тоже». Впоследствии эти слова стали важной уликой против обвиняемого. Верховный суд не стал рассматривать эту ситуацию как «допрос», вытягивание информации из подозреваемого. Полицейский агент не пытался активно вывести разговор на ту тему, которая интересовала полицию. Более того, между полицейским агентом и подозреваемым не существовало какой-то особой связи, доверительных отношений и т.п.
Перейдем теперь к делам, которые оказались на рассмотрении Европейского суда. Дело «Allan» касается доказательств, полученных от свидетеля — «подсадной утки». Заявителя подозревали в серии грабежей ночных магазинов, причем один из этих грабежей закончился убийством. Заявителя арестовали и на первом допросе разъяснили ему его право молчать по поводу предъявленных обвинений. Заявитель выбрал молчание.
В ходе официальных допросов заявителя пытались вымотать, давили на него, сбивали с толку. Он упорно продолжал молчать, но, вернувшись в камеру, изливал душу своему сокамернику-информатору, который записывал эти разговоры сперва на бумагу, а потом и на магнитофон.
В определенный момент информатор дал полиции письменные показания, в которых описал свои разговоры с заявителем и сообщил, что в одном разговоре заявитель упомянул среди прочего, что он был на месте убийства. К отчету прилагались кассеты с записями разговоров, однако этого признания на кассетах не было, поскольку, по словам информатора, оно было сделано раньше, до того, как ему дали магнитофон. Информатора выпустили из тюрьмы под залог.
Прокуратура представила эти материалы в суд. Других прямых улик, кроме кассет и письменных показаний информатора, в деле не было (хотя был ряд косвенных доказательств). Дело слушалось судом присяжных.
Защита возражала против приобщения этих доказательств, полагая, что они получены недопустимым образом, в результате давления на подозреваемого. Кроме того, по мнению защиты, информатор был заинтересован в получении доказательств против заявителя, а кассеты не содержали никакой информации, указывающей на заявителя как на убийцу. Прокуратура не соглашалась — по ее мнению, кассеты содержали информацию, которая косвенным образом указывала на заявителя как на убийцу и в целом совпадала с письменными показаниями информатора, что свидетельствовало о его добросовестности.
Европейский суд в этом деле исследовал четыре группы доказательств, использованных в приговоре против обвиняемого: записи его разговоров с подельником, запись его разговоров на свидании с подругой, запись его разговоров с полицейским информатором и письменный отчет информатора об их разговорах.
Интересно, что Суд не нашел нарушения Конвенции в отношении первых двух групп доказательств, хотя и признал, что из них однозначно нельзя было сделать вывод о виновности заявителя — они, скорее, были «сопутствующими» доказательствами. Тем не менее у защиты была возможность обсудить вопрос допустимости этих доказательств в отдельной процедуре (voire dire), суд тщательно рассмотрел возражения защиты и дал на них очень подробный мотивированный ответ, этот вопрос также обсуждался на стадии апелляции. Европейский суд заключил, что вопрос о допуске доказательств был рассмотрен надлежащим образом и, следовательно, этот допуск не нарушает справедливости процесса.
Позиция Суда была развита в деле «Bykov v. Russia» (постановление Большой палаты от 10 марта 2009 года), где речь шла об использовании в процессе против заявителя записи, которую сделал информатор полиции с помощью скрытого в его одежде микрофона. Сравнивая дела «Bykov» и «Allan» (а также дело «Heglas v. the Czech Republic» от 1 марта 2007 года), Суд заметил, что в российском деле в отличие от британского заявитель не знал еще, что против него ведется уголовное расследование (или какой-то оперативный эксперимент). Иначе говоря, в отличие от дела «Allan» в российском деле разговор заявителя с приятелем записывался не для того, чтобы преодолеть волю заявителя, преодолеть его отказ сотрудничать со следствием. Заявитель пригласил приятеля в свой дом и вел с ним разговор об их совместных делах. В принципе, если бы свидетель потом сообщил детали этого разговора полиции, это могло бы быть использовано как доказательство против заявителя. Аудиозапись лишь подкрепляла это доказательство, делала его более надежным и точным. В этом деле Европейский суд не посчитал, что получение этого доказательства было сопряжено с каким-то «преодолением воли» подозреваемого.
Европейский суд регулярно сталкивается с делами, касающимися вторжения в частную жизнь заявителей в ходе проведения оперативных мероприятий или же в рамках уголовного следствия. Чаще всего в таких делах заявители ссылаются на статью 8 Конвенции, гарантирующую неприкосновенность жилища, частной жизни и переписки. Так, в ставшем классическим деле «Klass and Others v. Germany» (постановление от 6 сентября 1978 года) Суд сформулировал ряд подходов к оценке пропорциональности вмешательства в тайну телефонных переговоров. Такого рода вмешательство должно быть основано на законе и направлено на одну из целей, перечисленных в статье 8. Суд в таких делах также пытается установить, было ли вмешательство в частную жизнь единственно возможной мерой, можно ли было применить иные меры слежения или же это было очевидно бесполезно либо существенно затруднено в обстоятельствах дела. По общему правилу такого рода меры должны применяться под судебным контролем (кроме исключительных случаев, не терпящих отлагательства), суды должны максимально четко и ограничительно описывать пределы действий правоохранительных органов, устанавливая сроки действия выданной им санкции, круг лиц, на которых они распространяются, и т.д.
Однако все эти критерии важны именно в контексте статьи 8 Конвенции. Наша основная задача — посмотреть, насколько, по мнению Суда, нарушение требований статьи 8 может привести к нарушению статьи 6 Конвенции. Как уже было сказано, нарушение некоторых положений Конвенции, прежде всего статьи 3, ведет к автоматическому исключению доказательств, полученных с таким нарушением. Европейский суд до сих пор очень осторожно подходил к вопросу о допустимости доказательств, полученных с нарушением иных положений Конвенции, нежели статья 6 или 3. Практика Суда знает множество случаев, когда нарушение какого-то положения Конвенции в ходе добывания доказательства (чаще всего это касается именно статьи 8) не приводит к его исключению из доказательственной базы.
В этом деле Верховный суд США решил, что не будет пересматривать решение суда штата в том случае, если вопрос об исключении доказательства как добытого с нарушением федеральной Конституции был надлежащим образом рассмотрен в суде штата. Такой подход очень похож на подход Европейского суда, который всегда оценивает, насколько подробно и тщательно вопрос о допустимости доказательства рассматривался национальными судами. В названном американском деле речь шла об обыске обвиняемого, в результате которого у него был найден пистолет — важная улика в деле об убийстве. Сам обыск был проведен в рамках закона о бродяжничестве, который был признан впоследствии неконституционным. Однако, как установил суд штата, полицейский, обыскивавший заявителя в рамках закона о бродяжничестве, действовал добросовестно. Несмотря на то что он опирался при проведении обыска на неконституционный закон, незаконность его действий не повлияла на допустимость доказательства (концепция harmless error). Верховный суд решил, что в таких обстоятельствах у него нет необходимости пересматривать решения суда штата.