Европейский суд в этом деле нашел нарушение статьи 6, § 3 (d), Конвенции. В основном критика Суда относилась к действиям апелляционного суда, который не стал вызывать свидетелей защиты и тем самым не дал защите возможность реализовать ее право, предусмотренное второй частью статьи 6, § 3 (d).
Об этом же говорится в деле «Camillieri v. Malta» (постановление от 16 марта 2000 года), где главный свидетель дал сначала письменные показания против заявителя, которые подтвердил на следующий день перед следственным судьей, а потом в ходе судебного разбирательства опроверг их и дал новые письменные показания, в которых отзывал первые. Мальтийский суд тем не менее основал приговор на первоначальных письменных показаниях свидетеля. При этом суд подробно проанализировал, почему показания письменные кажутся ему более убедительными, чем устные (детальность и непротиворечивость), а также почему причины, по которым свидетель отозвал свои предыдущие показания, напротив, не убеждают суд. ЕСПЧ в этом деле не нашел нарушения статьи 6, § 1 и 3. Как отметил Суд, перед мальтийским судьей были «две противоположные версии правды». У мальтийского судьи была возможность увидеть и допросить свидетеля и оценить правдивость его устных показаний. Кроме того, как заметил Европейский суд, на свидетеля, судя по всему, не оказывалось никакого давления в тот момент, когда он давал свои первоначальные показания и, напротив, он отказался от этих показаний, когда его допрашивал заявитель (тюремный поставщик наркотиков и, следовательно, влиятельное лицо). Это потом было проверено в нескольких вышестоящих инстанциях. В таких обстоятельствах, заключил Европейский суд, права заявителя по статье 6 не были нарушены.
Суд приблизился к применению best evidence rule и в деле «Georgios Papageorgiou v. Greece» (постановление от 9 мая 2003 года), где заявитель обвинялся в подделке чеков банка, в котором он работал, и оплате поддельных чеков со счета одного из клиентов. Собранные прокуратурой материалы включали распечатки компьютерных операций, совершенных заявителем по поддельным чекам, и ксерокопии самих чеков, на которых согласно заключению графологической экспертизы были следы почерка заявителя. В силу различных причин дело длилось очень долго — более семи лет. Заявитель в суде отказывался признавать свою вину и утверждал, что эти операции совершил не он, а другие сотрудники банка.
В ходе слушаний заявитель просил суд исследовать непосредственно магнитные записи с компьютера банка и оригиналы поддельных чеков. Однако суд, получив от информационной службы банка справку, которой удостоверялась аутентичность распечаток, решил не осматривать сами магнитные записи. Чеки также не были изучены в суде, а после вынесения приговора судом первой инстанции оригиналы чеков были вообще уничтожены. Греческие суды решили, что ксерокопий чеков достаточно.
Европейский суд нашел в этом деле нарушение статьи 6, § 1 и 3 (d). Суд отметил, что ни на какой стадии процедуры оригиналы чеков и магнитных записей не были доступны заявителю. Заявитель не имел возможности сравнить копии чеков и распечатки из компьютера с оригинальными документами и записями. Более того, как отметил Суд, греческие суды сами распорядились уничтожить оригиналы чеков до того, как судебная процедура была закончена.
Нарушение, найденное в этом деле, также касается невозможности для заявителя получить доступ к каким-то важным для обвинения «исходным материалам». Однако, как и в деле «Destrehem», Европейский суд не пытается утвердить правило, что ксерокопии таких материалов или выписки из них будут всегда непригодны к использованию. Хотя, если государство по какой-то причине не сохранило исходные материалы, невозможность их исследовать может привести к вынесению несправедливого приговора, основанного на «производных» материалах.
Европейский суд, с одной стороны, не исключает использования «производных» доказательств в процессе, во всяком случае не вводит строго запрета, а с другой — призывает относиться к таким доказательствам с осторожностью. Их использование должно сопровождаться определенными процедурными гарантиями, максимизирующими участие защиты в процессе получения и исследования таких доказательств.
Последующие несколько глав будут посвящены анализу практики Европейского суда в отношении того, какие процедурные гарантии должны сопутствовать использованию «производных» доказательств и уравновешивать их в структуре обвинения. Для начала приведем примерный список вопросов, на которые пытается ответить Европейский суд, анализируя приговоры, в которых были использованы производные доказательства:
1) был ли свидетель, которого не удалось допросить, ключевым и какова роль этого доказательства; устоял бы приговор, если удалить это сомнительное доказательство из доказательственной базы?
2) насколько это доказательство правдоподобно и насколько оно согласуется с другими доказательствами в деле?
3) была ли у заявителя возможность оспорить допустимость этого доказательства и обсудил ли суд вопрос допустимости?
5) каковы были условия исследования этого доказательства в суде и насколько ограниченны были возможности защиты по исследованию доказательства со всех возможных сторон?
6) насколько невозможность непосредственного исследования доказательства в суде был скомпенсирована процессуальными гарантиями при его получении или исследовании (участие подсудимого и его защитника в очной ставке, возможность сформулировать вопросы для экспертизы на стадии следствия и т.д.)?
7) имели ли стороны равные процессуальные возможности в сфере получения, приобщения и исследования доказательств?
Наверное, это не исчерпывающий список. В некоторых специфических контекстах Суд также учитывал и иные факторы: специфика преступления, которое рассматривает национальный суд, может повлиять на степень толерантности Европейского суда к использованию «производных» доказательств. И в любом случае нельзя говорить о каком-то едином простом тесте, который Суд применяет при разрешении подобных дел.
Изучение подходов Суда к использованию производных доказательств следует начать с того, как Суд отвечает на вопрос о роли производного доказательства в приговоре. Большое число жалоб по статьям 6, § 1 и 3 (d), было отклонено Комиссией и Судом со ссылкой на то, что «производное» доказательство не было центральным, ключевым элементом доказательственной базы обвинения.
В деле «Bykov v. Russia» (постановление Большой палаты от 10 марта 2009 года), где заявителя обвиняли в том, что он заказал наемному убийце застрелить своего конкурента, киллер согласился сотрудничать с полицией и дал признательные показания, которые были им подтверждены на очной ставке во время следствия. Кроме того, «убийца» пришел к «заказчику» и записал на пленку свой с ним разговор о предполагаемом убийстве. На суде «убийцу» допросить не удалось, но суд смог заслушать пленку и изучить различные косвенные улики против подсудимого, которые подтверждали содержание протоколов допроса заявителя.
Такого рода дела не представляют особенной сложности. Можно сказать, что наличие серьезных доказательств против обвиняемого, надлежащим образом исследованных в суде, делает проблему использования не исследованных публично второстепенных доказательств чисто теоретической. Европейский суд, рассматривая процесс в целом (а не какое-то изолированное свидетельство), уверенно признает жалобы по таким делам явно необоснованными.
Более строгая позиция защищается статьей 75, ч. 1, УПК РФ: «Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Что касается позиции Европейского суда, то он полагает, что использование дефектных доказательств как второстепенных элементов доказательственной базы не нарушает статью 6 Конвенции даже в том случае, если есть нарушение внутреннего права (кроме, может быть, некоторых исключительных случаев, таких как использование доказательств, полученных под пыткой).
Значительно сложнее дело обстоит с жалобами на приговоры, которые в значительной мере опираются на показания отсутствующего свидетеля или иные производные доказательства.
В ряде дел Суд использовал понятие не ключевого, а единственного свидетеля. Так, в деле «Rachdad v. France» от 13 ноября 2003 года Европейский суд сказал следующее: «Статья 6 не позволяет основывать обвинительный приговор на показаниях свидетеля обвинения, которого обвиняемые или его адвокат не имели возможности допросить ни на одной из стадий уголовной процедуры. Обратное возможно, только если, во-первых, отсутствие это свидетеля было вызвано невозможностью его найти, и при этом установлено, что власти активно разыскивали этого свидетеля для того, чтобы позволить обвиняемому его допросить; и во-вторых, спорное доказательство не является единственным элементом, на котором основан приговор».
Как видно из этой цитаты, Суд предлагает использовать более узкое, чем «ключевой свидетель», понятие, а именно понятие единственного элемента, на котором основан приговор. Практически никогда приговор не строится на одном-единственном элементе — в большинстве случаев существуют косвенные доказательства, поддерживающие основное (об этом мы будем подробнее говорить ниже). Следовательно, если эту фразу из дела «Rachdad» читать буквально, Суд, заменяя «ключевого свидетеля» на «единственного», выхолащивает этот принцип, делает его почти неприменимым на практике.
Однако в большинстве известных нам дел Суд все-таки исходил из того, что ключевой свидетель необязательно должен быть единственным. Главное, чтобы вес его показаний был решающим. В качестве примера можно привести дело «Delta v. France» (постановление от 19 декабря 1990 года), в котором заявителя обвиняли в том, что он сорвал золотое украшение с прохожей. Заявителя арестовали вскоре после происшествия, в подъезде дома, где он прятался. Украшений при нем не нашли, но жертва и ее подруга уверенно указали на него как на грабителя. Обеих девушек не вызвали в суд, и приговор был основан исключительно на протоколах их письменных показаний. Хотя заявитель имел судимость за грабеж, это не могло свидетельствовать о его виновности. Европейский суд без сомнений определил, что показания девушек были ключевыми, и признал нарушение Конвенции.
Однако показания не всякого свидетеля, допрошенного следственными органами и упомянутого в материалах уголовного дела, имеют значение для приговора. Есть свидетели второстепенные или вообще лишние, попавшие в число свидетелей по ошибке.
В деле «Lüdi v. Switzerland» (постановление от 15 июня 1992 года) заявитель подозревался в торговле наркотиками. Швейцарская полиция решила совершить «контрольную закупку» и для этих целей подослала к заявителю агента. Телефонные переговоры агента и заявителя прослушивались и записывались. Агент несколько раз встречался с заявителем и обсуждал крупную сделку по продаже кокаина. Через несколько месяцев заявителя арестовали. Согласно отчету полицейского агента, работавшего под именем Тони, заявитель обещал продать ему два килограмма кокаина. В доме заявителя был проведен обыск, в результате которого были найдены следы кокаина и гашиша. Когда заявителю продемонстрировали распечатки его телефонных разговоров с Тони, он дал признательные показания, после чего швейцарский суд отпустил его до начала судебного разбирательства. Заявителя осудили; судья, с целью сохранить анонимность агента, не стал его вызывать и основал приговор на письменном отчете Тони, а также на записях разговоров между ним и заявителем и на показаниях заявителя на предварительном следствии. Более того, действия заявителя подтверждали правдивость показаний Тони — было установлено, что заявитель ездил к предполагаемым продавцам кокаина и устраивал им встречу с Тони. Показания других свидетелей и содержание пленки указывали на то, что инициатива сделки по продаже кокаина принадлежала именно заявителю (и, следовательно, провокации со стороны Тони не было).
Европейский суд в этом деле нашел нарушение статьи 6, § 1 и 3 (d), исходя из суммы факторов. Прежде всего, как отметил Суд, хотя приговор не был основан исключительно на письменном отчете Тони об операции, этот отчет «сыграл роль в установлении фактов, которые привели к обвинительному приговору». Нельзя отрицать, что письменные показания Тони были важной уликой, тем не менее при наличии такого большого количества других прямых доказательств (пленки с разговорами Тони и заявителя и признательные показания последнего на следствии), а также множества косвенных улик показания Тони не были не то что единственным — их нельзя даже назвать ключевым доказательством. Недаром Суд употребляет здесь очень мягкую формулировку — он говорит, что показания Тони «сыграли свою роль».
В остальном это дело вполне укладывается в практику Суда по проблеме анонимных свидетелей. Европейский суд решил, что отказ вызвать агента на допрос в судебное слушание не был оправдан соображениями безопасности. Заявитель и так уже знал Тони в лицо, а настоящее его имя, должность, адрес и т.д. можно было бы засекретить от защиты. Иначе говоря, здесь можно было бы прибегнуть к «меньшей» степени ограничения возможностей заявителя по ознакомлению с показаниями одного из ключевых свидетелей.
В деле «Lutsenko v. Ukraine» (постановление от 18 декабря 2008 года) речь шла о невозможности для заявителя допросить другого обвиняемого. Кроме его показаний суды заслушали свидетелей, которые дважды подвозили заявителя на место убийства — накануне и в день его совершения. Водитель машины, на которой заявитель возвращался с места убийства, показал, что тот был явно взволнован, а также снял с себя перчатки и куртку и выбросил их. Кроме того, один из прохожих видел на месте преступления мужчину с черной сумкой наподобие той, которая была куплена заявителем накануне убийства. Тем не менее, несмотря на обилие косвенных улик, Суд посчитал, что их было недостаточно для обвинения заявителя и что именно показания сообщника были ключевым свидетельством.
Исходной точкой для определения важности свидетеля является текст судебного решения. Если показания свидетеля (свидетеля обвинения, естественно) не указаны в приговоре в обоснование вины подсудимого, невозможность допросить этого свидетеля в процессе не вызывает вопросов по статье 6, даже если прокуратура ссылалась на него и представила в суд материалы его допросов (постановление по делу «Bricmont v. Belgium» от 7 июля 1989 года).
Сложнее обстоит дело с показаниями свидетелей, которые указаны в приговоре. В деле «Van Mechelen and Others v. the Netherlands» (постановление от 23 апреля 1997 года) судья Ван Дийк в своем особом мнении указал, что, если судья сослался на какое-то показание в приговоре, значит, это показание является решающим. Как пишет судья лорд Филипс, комментируя это решение («R v. Horncastle», s. 88), в теории даже непрямое доказательство может быть решающим в том смысле, что оно заставит сомневающегося судью решить в пользу обвинительного приговора. Именно поэтому судья перечисляет все доказательства, которые кажутся ему относимыми. Судья Филипс заключает, что и национальному апелляционному суду, и Европейскому суду сложно определить, что является ключевым свидетельством.
В таких делах Европейскому суду (равно как и любому другому вышестоящему суду) приходится самостоятельно устанавливать, какой же свидетель был ключевым для суда. Хорошей иллюстрацией в этом отношении является разбираемое ниже дело «Popov v. Russia» (постановление от 13 июля 2006 года). В этом деле Европейскому суду надо было установить, на каких показаниях основан приговор. В своем решении суд первой инстанции отметил, что вина заявителя подтверждается показаниями четырех свидетелей драки между предположительно заявителем и его жертвой, а также «другими доказательствами». В числе этих «других доказательств» национальный суд перечислил судебно-медицинскую экспертизу трупа, результаты осмотра места происшествия, результаты исследования содержимого компьютера и дисков, изъятых у подсудимого, а также некоторые другие доказательства. Однако национальный суд не указал в приговоре, каким образом перечисленные им доказательства подтверждают выводы суда о виновности заявителя и вообще насколько они относимы к делу (даже результаты исследования трупа жертвы, которое подтверждало смерть, не могло указывать на заявителя как на убийцу). Из этого ЕСПЧ заключил, что выводы суда о виновности заявителя были основаны исключительно на том, что он участвовал в драке с потерпевшим незадолго до его смерти и драку эту видели свидетели. Следовательно, их показания были ключевыми в этом деле.
Из этого примера видно, что российские суды в некотором роде «делают себе хуже» в тех случаях, когда не указывают, как то или иное свидетельство подтверждает тот или иной факт, положенный в основу обвинительного приговора. В таких ситуациях Европейский суд может по своему усмотрению выбрать ключевые доказательства, не оглядываясь на выводы внутренних судов.
Практика ЕСПЧ не дает прямого ответа на вопрос, можно ли признать ключевым не самого свидетеля, доказывающего или опровергающего факты, лежащие в основе обвинения, а, например, свидетеля, дающего показания об отношениях между ключевым свидетелем и обвиняемым. С одной стороны, такого рода свидетель не может ничего сказать о событиях, которые лежат в основе обвинения, и с этой точки зрения он не ключевой. С другой стороны, он может уверенно продемонстрировать личную пристрастность ключевого свидетеля (например, что тот хочет почему-то отомстить обвиняемому).
Наверное, на этот вопрос надо ответить положительно. В деле «Pullar v. the United Kingdom» (постановление от 10 июня 1996 года) Cуд рассмотрел по статье 6, § 3 (d), вопрос о невозможности допросить свидетеля относительно его связей с одним из присяжных. Этот вопрос, очевидно, не был существенным для определения непосредственно фактов дела, однако он был очень важен для определения того, был ли суд (а именно коллегия присяжных) беспристрастным с точки зрения статьи 6, § 1.
Надо отметить, что в деле «Pullar» Суд не нашел нарушения статьи 6, § 3 (d), сославшись на то, что у адвоката заявителя была возможность опросить этого свидетеля по этому вопросу или воспрепятствовать приобщению письменных материалов его допроса к делу, но он ею не воспользовался. Строго говоря, в этом смысле у Суда была возможность не обсуждать вопрос применимости статьи 6, § 3 (d), к такому свидетелю, а ограничиться выводом, что все равно нарушения не было, так как заявитель не воспользовался имевшимся у него правом.
Итак, первая трудность, с которой сталкивается Суд, это необходимость определять (иногда путем рассмотрения всей доказательственной базы обвинения заново в случае неясности приговора на этот счет), был ли свидетель, о котором идет речь, ключевым.
Следующий вопрос, на который следует ответить: может ли приговор, при соблюдении определенных условий, быть основан на показаниях отсутствующего свидетеля или такой приговор всегда будет противоречить статье 6, § 1 и 3 (d), если этот свидетель был ключевым? Допустимо ли по логике Конвенции основывать приговоры на производных доказательствах или это в принципе исключено, какими бы ни были процессуальные гарантии для защиты?
Российское право не запрещает основывать обвинительные приговоры на показаниях не явившихся свидетелей. Российский УПК в статье 281 содержит перечень случаев, когда допускается оглашать показания свидетелей, не явившихся в судебное заседание. Оглашение их показаний в данном контексте подразумевает, что эти показания могут впоследствии быть использованы в приговоре и стать его основой.
Первая часть этой статьи говорит об оглашении показаний не явившегося свидетеля «с согласия сторон». Согласие защиты на оглашение показаний можно рассматривать как отказ от права (конечно, если это согласие было выражено определенно и при условии достаточной информированности). Следовательно, отсутствие свидетеля в рамках части первой статьи 281, скорее всего, не будет истолковано Судом как нарушение статьи 6 Конвенции.
Сравним для примера два австрийских дела с очень похожими фактами. В деле «Unterpertinger v. Austria» (постановление от 24 ноября 1986 года) Суд нашел нарушение статьи 6, § 3 (d), в связи с тем, что основной свидетель обвинения не был допрошен в суде. Это дело касалось насилия в семье, с последующим примирением. На суде жена обвиняемого — пострадавшая сторона — отказалась давать показания против него, и суд вынес приговор, основываясь на ее показаниях, данных в полиции. Европейский суд отметил, что само по себе использование при доказывании протоколов допроса свидетеля не противоречит Конвенции, однако у заявителя не было возможности допросить жену в суде или до этого. В данном деле Суд нашел нарушение именно из-за того, что заявитель не мог допросить в суде ключевого свидетеля и весь приговор был построен на протоколах допросов этого свидетеля на следствии. Это пример дела, в котором Суд применил — в качестве абсолютного правила — запрет на использование «производных» доказательств как основы приговора.
Напротив, Суд не нашел нарушения статьи 6, § 3 (d), в деле «Asch v. Austria» (постановление от 26 апреля 1991 года). Заявитель избил свою подругу, и она в полиции рассказала о побоях; более того, на ее теле были зафиксированы синяки и ссадины. Позже жертва побоев помирилась со своим партнером и на последующих допросах на следствии стала утверждать, что оговорила заявителя, а на суде вообще отказалась давать против него показания, прикрывшись иммунитетом, который австрийский закон предоставлял родным и близким подозреваемых. Австрийский суд изучил ее показания, данные на первом допросе, заслушал полицейского, который эти показания записал, рассмотрел медицинские документы и на основании совокупности этих доказательств пришел к выводу о виновности заявителя в побоях. Что касается объяснений самого заявителя по поводу того, как его подруга получила синяки и ссадины, суд отметил их непоследовательность и на этом основании отклонил.
Рассматривая эту ситуацию, Европейский суд не нашел ничего предосудительного в том, что австрийский суд основал приговор на «производных» доказательствах, которым был протокол допроса главной свидетельницы (жертвы) преступления и допрос полицейского об обстоятельствах его разговора с жертвой вскоре после событий. ЕСПЧ отметил, что у заявителя была возможность оспорить эти доказательства, вызвать дополнительных свидетелей или допросить офицера полиции. Суд подчеркнул, что приговор австрийского суда был основан не только на протоколе первого допроса жертвы, но и на рассказе полицейского офицера и других доказательствах, таких как медицинские справки. В результате Европейский суд решил, что нарушения статьи 6 в этом деле нет.
До этого дела Верховный суд толковал шестую поправку ограничительно, признавая возможность использования «производных» доказательств в том случае, если «прямые» недоступны. Предыдущая судебная практика допускала возможность использования производных доказательств, если суды были убеждены в том, что в деле были «особенные гарантии их очевидной достоверности». Апелляционный суд в этом деле применил сложный многоступенчатый тест и пришел к выводам, что показания жены не являются «очевидно достоверными».
Итак, американское право абсолютизирует шестую поправку к Конституции и запрет на использование доказательств «со слов». Никакая «достоверность» этого доказательства не может преодолеть запрет на его использование.