Конвенция позволяет ставить вопрос об активной защите путем приобщения доказательств в рамках прежде всего статьи 6, § 3 (d). Право допрашивать свидетелей, показывающих против обвиняемого, и право требовать вызова и допроса свидетелей защиты объединены в одном подпункте статьи 6, § 3 (d), однако по сути дела это очень разные гарантии. Право исследовать и критиковать доказательства, предложенные прокуратурой в поддержку обвинения, является почти безусловным, естественным правом защиты, вытекающим из самого названия этой процессуальной стороны. Право активно опровергать мнение обвинения, ссылаясь на новые сведения о фактах, которые не фигурируют в обвинительном приговоре, также признано в Конвенции. Однако по ряду практических соображений (прежде всего в силу длительности и стоимости судебного процесса) внутренние суды нередко используют свою значительную свободу усмотрения в доказывании для ограничении этого права.
Активная защита включает в себя не только право требовать вызова свидетеля. Она может состоять и в представлении в суд вещественных доказательств, результатов экспертиз и т.п. Однако, как и в случае со свидетелями, у национальных судов есть широкая дискреция в этом вопросе. Общее правило в таких случаях звучит так: «решение о том, надо ли допускать доказательство [к изучению в ходе слушаний] и какой вес ему придать, в первую очередь относится к сфере полномочий национальных судов» (постановление по делу «Doorson v. the Netherlands» от 26 марта 1996 года).
Достаточно типичным делом, в котором жалоба заявителя не прошла этот тест, является дело «Dorokhov v. Russia» от 14 февраля 2008 года. В этом деле заявителя, районного прокурора, обвиняли в получении взяток в виде машин от местного бизнесмена, у которого был гаражный бизнес. Заявитель в свою защиту утверждал, что он честно покупал эти машины у гаража, и в подтверждение ссылался на факт передачи денег представителю гаража. Передача денег в конверте якобы происходила в присутствии свидетеля В., его бывшего сослуживца. Кроме того, на следующий день заявитель сообщил свидетелю Г. о том, что он купил машину у гаража. Заявитель просил суд вызвать свидетелей В. и Г. Национальные суды, однако, отказались вызывать этих лиц.
Европейский суд, рассматривая это дело, отметил, что просьба заявителя о вызове свидетелей не была просто попыткой затянуть процесс: ходатайство об их вызове было достаточно объяснено обстоятельствами дела, относилось к сути обвинений против заявителя и теоретически могло бы привести к его оправданию. То есть, строго говоря, первые два критерия теста, о которых говорил Ш. Трехсель, были выполнены. Вместе с тем Суд согласился, что возможность оправдания заявителя даже после допроса свидетелей В. и Г. была очень призрачной. Как признавал сам заявитель, В. мог видеть, что заявитель передал представителю гаража какой-то конверт, но не знал, что там внутри, т.е. он не смог бы безусловно утверждать, что в конверте были деньги (сам представитель гаража отрицал получение денег).
Что касается показаний Г., Суд отметил, что они не имели большой доказательственной ценности. Г. мог только пересказать суду содержание своего разговора с заявителем. Однако, если даже предположить, что такой разговор имел место, это было бы очень слабым доказательством того, что покупка произошла на самом деле. Действительно, заявитель вряд ли стал бы, получив машину в качестве взятки, хвастаться этим Г. (который вдобавок был его коллегой) — скорее всего, он бы сказал, что купил эту машину.
Иначе говоря, ничего из того, что могли бы показать В. и Г., не могло быть безусловным основанием для оправдания заявителя ввиду тех доказательств обвинительного характера, которые были исследованы. В результате Европейский суд пришел к выводу, что статья 6, § 3 (d), в этом деле нарушена не была.
Интересно также отметить, что в этом деле национальный суд не высказывался по поводу относимости и доказательственной ценности свидетельских показаний В. и Г., отказ в их вызове был «имплицитным» — суд попросту проигнорировал ходатайство стороны. Европейский суд провел свое собственное исследование обстоятельств и сделал свои собственные выводы на основе материалов дела, а не на основе анализа решений национального суда по этому вопросу.
Первое (и долгое время единственное) решение, в котором Суд нашел все-таки нарушение статьи 6, § 3 (d), было дело «Vidal v. Belgium» от 22 апреля 1992 года. Заявителя, который работал охранником тюрьмы, подозревали в том, что он передал одному из заключенных оружие, с помощью которого тот пытался сбежать. Подозрение было основано на том, что у заключенного в момент изъятия оружия также нашли долговую расписку на 10 тыс. франков, подписанную заявителем. Кроме того, неудавшийся беглец также указал на заявителя. Заявитель подтвердил, что занимал деньги у другого заключенного, но не признался в передаче оружия «беглецу».
Несколько позже другой заключенный, С., рассказал начальнику тюрьмы, что заявитель не передавал оружия «беглецу». С. объяснил, при каких обстоятельствах оружие оказалось в тюрьме и кто пронес его. Однако на суде С. отказался давать показания, боясь мести людей, замешанных в доставке оружия в тюрьму. Следователь попытался допросить тех, на кого указал С., но они не явились по его вызовам.
В суде первой инстанции суд оправдал заявителя, сославшись на то, что показания «беглеца» и долговая расписка, найденная при нем, не позволяли сделать заключение о виновности заявителя «вне разумных сомнений».
В ходе апелляционной процедуры заявитель просил суд вызвать четырех свидетелей защиты — заключенного С. и еще троих бывших заключенных, которые, по словам заявителя, могли рассказать, как оружие попало в тюрьму. Суд проигнорировал эту просьбу.
Апелляционный суд, однако, решил, что заявитель виновен, и положил в основу приговора показания «беглеца», которые были последовательными, а также сослался на то, что у «беглеца» не было особенных причин оговаривать заявителя. Вдобавок заявитель сам не отрицал, что занимал деньги у заключенных (чтобы оплатить карточные долги), что, по мнению суда, создавало определенную «презумпцию» против него в этой ситуации.
В ходе разбирательства суд апелляционной инстанции не заслушивал свидетелей, а опирался на их показания, данные ранее.
Европейский суд, рассматривая данное дело, отметил, что оправдательный приговор был вынесен по результатам слушания, в котором были опрошены несколько свидетелей. Напротив, обвинительный приговор, вынесенный апелляционной инстанцией, был основан в основном на изучении материалов дела. Кроме того, апелляционный суд не указал, на каких основаниях он отверг предложение заявителя заслушать свидетелей защиты. Наконец, апелляционный суд (который слушал дело дважды) во второй раз усилил наказание, наложенное на заявителя. На основе суммы этих факторов Европейский суд заключил, что права заявителя по статье 6 (не указывая, однако, о какой конкретно гарантии «справедливости» идет речь) были нарушены.
Нам известны два российских дела, в которых Суд нашел нарушение статьи 6, § 3 (d), в той ее части, которая касается вызова свидетелей защиты. Во-первых, это дело «Popov v. Russia» (постановление от 13 июля 2006 года).
В этом деле четверо мальчиков наблюдали издалека сцену драки, в которой участвовали два человека. Позже один из дерущихся был найден мертвым. Заявителя обвиняли в том, что он избил жертву до смерти. Двое из четырех мальчиков опознали заявителя в ходе предварительного следствия, но в ходе судебного следствия один из мальчиков отказался от своих показаний, другой подтвердил свои показания. Все свидетели были учениками школы для плохо слышащих детей. Как утверждал на суде их педагог, многие из учащихся страдали различными сопутствующими психическими расстройствами, в том числе слабой памятью — через полгода они могли забыть о том или ином событии. Опознание заявителя на предварительном следствии было проведено более чем через полгода после убийства жертвы. Таким образом, в этом деле показания мальчиков были весьма ненадежным источником информации (не говоря уже о том, что они видели драку, но не сам момент убийства).
Заявитель в этом деле последовательно утверждал, что с жертвой не дрался и в момент убийства находился совершенно в другом месте. Иначе говоря, он выдвинул алиби, которое, по его словам, могли подтвердить несколько человек. Всех их заявитель просил вызвать сперва для допроса на предварительном следствии, а затем в суде. Среди этих лиц были родственники заявителя и посторонние люди, а именно сосед родственников и рабочий, который приходил в квартиру родственников в тот момент, когда там находился заявитель.
Национальный суд вызвал и допросил родственников заявителя. Что касается двух «посторонних» свидетелей, они по каким-то причинам не были допрошены, хотя, как следовало из документов дела, прокуратура и потом суд были, в принципе, согласны допросить их. В итоге в приговоре суд отверг показания родственников как ненадежные, потому что у них могла быть личная заинтересованность в том, чтобы выгородить подсудимого.
Европейский суд в этом деле нашел нарушение статьи 6, § 3 (d). Как представляется, главные аргументы в пользу вывода о нарушении были следующими: 1) обвинительные доказательства шаткие; 2) не было установлено, что предлагаемые обвиняемым свидетели являются «лишними» для процесса, и поведение суда свидетельствовало об обратном; 3) свидетели были однозначно очень важными для доказывания алиби, поскольку их показания (если бы суд их принял в качестве достоверных) существенно меняли картину преступления, нарисованную стороной обвинения.
1
В российском УПК есть статья 271, ч. 4, которая обязывает суд выслушать свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе стороны. С одной стороны, это очень серьезная гарантия (которой сторона защиты при желании может злоупотреблять). С другой стороны, существование такой нормы может быть интерпретировано некоторыми судами как право не привлекать к участию в деле новых свидетелей со стороны защиты, если защита не может обеспечить их явку. Эта позиция неверна. Суд обязан содействовать защите в вызове и даже в принудительном приводе свидетелей в том случае, если свидетели имеют значение для дела. Вместе с тем с точки зрения практики Европейской конвенции суд не обязан заслушивать свидетеля, если он не имеет значения для дела, вне зависимости от того, явился этот свидетель в суд или нет. В этом смысле Конвенция не содержит такого же строго требования, как российский УПК.
В вопросе о приобщении иных доказательств (не относящихся к свидетельским показаниям) к материалам дела по инициативе защиты Суд руководствуется примерно теми же самыми подходами, как и в вопросе о вызове свидетелей защиты.
Чаще всего суды отказывают защите в истребовании или приобщении каких-либо доказательств в связи с тем, что эти материалы не имеют доказательственной ценности. В деле «Perre v. Italy» от 21 сентября 1999 года заявитель подозревался в том, что возглавлял группировку наркоторговцев. Основой обвинения были результаты внешнего наблюдения за сходкой мафиози, в которой заявитель участвовал, материалы прослушивания разговоров в квартирах, где жили члены группировки, и их телефонных переговоров, а также показания одного из членов группировки, указавшего на заявителя как на главу этой группировки. На основании аудиозаписей можно было определенно прийти к выводу, что преступная группировка занималась сбытом оружия и наркотиков и обсуждала детали различных сделок такого рода.
Итальянские суды, имея достаточно аудиозаписей в своем распоряжении, не стали, однако, проводить фоноскопическую экспертизу, решив, что сами могут разобраться, чей голос звучит на пленках. К тому же большинство сообвиняемых (а их было более 30) отказались предоставлять образцы своего голоса для проведения аналогичных исследований. Заявитель, напротив, настаивал на экспертизе.
Европейская комиссия не нашла нарушения статьи 6 в этом деле. Она отметила, что в обвинительном приговоре итальянские суды в основном опирались на факты участия заявителя в бандитской сходке. С этой точки зрения было не так уж важно, кто конкретно какие фразы на этой сходке произносил. Соответственно отказ в проведении фоноскопической экспертизы не являлся для защиты существенным ущемлением ее прав.
В деле «Bricmontv. Belgium» (постановление от 7 июля 1989 года) заявитель, которого обвиняли в финансовых махинациях, настаивал на проведении аудита бухгалтерских документов. Суд, однако, отказал в проведении такой экспертизы на том основании, что заявитель сам признавал, что многие операции вообще не записывались и, соответственно, аудитор не смог бы получить полной и точной картины того, что происходило. Европейский суд в этом деле рассмотрел жалобу по статье 6, § 3 (b), Конвенции, которая говорит о «времени и возможностях для подготовки защиты». По этому же пункту была рассмотрена жалоба заявителя на то, что не было учтено вещественное доказательство (или, скорее, документ) — картина с дарственной надписью, которая могла бы прояснить суть отношений подсудимого и его предполагаемой жертвы. Европейский суд, опять же, оценивал эту ситуацию в рамках статьи 6, § 3 (b), а не (d). По пункту (d) в деле «Bricmont» были рассмотрены только вопросы, связанные с невызовом в суд свидетелей. Практика Суда знает несколько примеров, свидетельствующих о том, что вопрос о приобщении иных типов доказательств также может быть рассмотрен по статье 6, § 3 (d) — см., например дело ««Perna v. Italy» (постановление Большой палаты от 6 мая 2003 года, § 25—32) в котором речь шла о приобщении к делу двух газетных статей, что анализировалось с точки зрения права заявителя на «вызов свидетелей защиты».
Дел, в которых Суд опроверг выводы национальных судов о том, что приобщать какое-то доказательство не нужно, немного. В их числе дело «Elsholz v. Germany» (постановление Большой палаты от 13 июля 2000 года) о предоставлении отцу ребенка права свиданий вопреки мнению матери. Немецкий суд в этом деле выслушал ребенка, мать, отца и отказал в признании за отцом права на свидание. Отец просил провести дополнительную экспертизу, и это мнение было поддержано местным центром по защите прав детей, так как у ребенка могло сформироваться негативное отношение к отцу под влиянием матери. Однако в этом было отказано. Европейский суд решил, что рассмотрение такого рода дела без психологической экспертизы ребенка не соответствовало требованиям статьи 8 Конвенции, которая, согласно практике Суда, также содержит некоторые процедурные гарантии относительно рассмотрения споров в сфере частной и семейной жизни. Однако необходимость дополнительной экспертизы тут была связана с особым предметом спора о праве на свидание с ребенком в рамках статьи 8. Большинство уголовных дел не будет попадать в сферу действия статьи 8, и поэтому логика дела «Elsholz» будет, скорее всего, неприменима к ним.
В ходе предварительного слушания подсудимый попросил судью зачитать перед присяжными показания, данные одним из свидетелей, М., в стадии расследования. В этих показаниях М. признался в совершении убийства, в котором обвиняли заявителя (показания 1). Однако позже М. отказался от своих показаний. В суд М. не вызывался и свидетелем по делу не проходил. Заявитель также просил приобщить показания, данные сестрой М., в которых она говорила о том, что М. рассказал ей о смерти мальчика еще до того, как об этом стало известно полиции (показания 2). Кроме того, на следующее утро после убийства, когда еще не был найден труп мальчика, М. рассказал некоему третьему лицу, где находится труп, и сообщил о предшествовавших гибели мальчика событиях (показания 3). Все эти доказательства свидетельствовали, по мнению заявителя, о том, что именно М. был убийцей. Заявитель, однако, не настаивал на личном допросе М. (так как знал, что тот будет отрицать свою вину).
Судья решил, что указанные источники (протоколы допросов М. и других лиц о том, что им сказал М.) являются «показаниями со слов», и не стал исследовать их перед присяжными. Заметим, что с помощью показаний 2 и 3 подсудимый старался доказать не правдивость того, о чем говорил М. (что труп мальчика действительно находится на игровой площадке, что он поссорился с родителями и убежал из дому перед своей гибелью и т.д.), а только тот факт, что М. это говорил и, следовательно, имел какие-то сведения о мальчике, которые еще не были на тот момент известны публике и даже полиции. Такого рода доказательства по английскому праву не считаются доказательствами «со слов». В ходе дальнейшего разбирательства дела британская палата лордов все-таки признала, что последнее доказательство могло быть допущено, но не имело доказательственной ценности, и поэтому судья мог отказаться предъявлять эти доказательства присяжным.
Заявитель в своей жалобе в Страсбург утверждал, что внутренние суды неправильно интерпретировали правила о доказательствах «со слов» и должны были допустить их к рассмотрению. Кроме того, заявитель утверждал, что, допуская показания самого обвиняемого, данные на предварительном следствии, и отказываясь допускать такие же показания, данные третьим лицом (свидетелем, который, по мнению стороны обвинения, не причастен к преступлению), английское право ставит обвиняемого в неблагоприятное по отношению к стороне обвинения положение.
Европейская комиссия, рассматривая это дело, прежде всего отметила, что как таковое правило недопустимости доказательств «со слов» является разумным, поскольку отдает предпочтение устным показаниям свидетеля, которые являются «лучшим доказательством» по отношению к его же письменным показаниям, так как суд имеет возможность воспринимать эти показания непосредственно и, следовательно, составить себе представление об их правдивости или ложности. Следовательно, общее правило об исключении такого рода доказательств не является несправедливым. Что касается разного подхода к допуску письменных показаний обвиняемого и свидетелей, то, по мнению Комиссии, принцип процессуального равенства здесь не нарушался, так как у заявителя была возможность ознакомиться с письменными показаниями свидетеля, данными на следствии, и допросить его на суде лично, однако заявитель этой возможностью не воспользовался. Наконец, заявитель мог обсудить применение правил о доказательствах «со слов» в своем деле и обжаловать не устраивающее его решение суда. Короче, вопрос о допустимости тех или иных доказательств был подробно обсужден в национальных инстанциях. Комиссия решила, что жалоба заявителя в этом деле на нарушение статьи 6, § 3 (d), является необоснованной.
Из этого дела (хотя оно весьма старое и вынесено Комиссией, а не Судом) можно заключить, что у национальных судов сохраняется очень широкая свобода усмотрения в исключении доказательств, на приобщении которых настаивает сторона защиты.
Интересное развитие получило дело «Blastland» в практике нового Суда. В 2005 году было рассмотрено дело «Thomas v. the United Kingdom» (постановление от 10 мая 2005 года), которое касалось примерно такой же ситуации: один из свидетелей, первичные письменные показания которого противоречили версии обвинения, запутался в своих показаниях на суде. В английском праве позволяется в некоторых случаях зачитать этому свидетелю его письменные показания, чтобы «освежить» его память. Однако английский суд запретил это делать, сославшись на запрет показаний «со слов». Вышестоящий суд разрешил зачитать свидетелю его показания, но к моменту пересмотра дела свидетель уже полностью забыл события, о которых его спрашивали, и не смог дать никаких показаний. Заявитель в этом деле утверждал, что применение правила о запрете показаний «со слов» привело к тому, что очень важные для его защиты показания были, по сути, «утеряны».
Европейский суд признал эту жалобу явно необоснованной. При этом Суд отметил, со ссылкой на решение Комиссии в деле «Blastland», что «статья 6 § 1 и 3 (d) Конвенции содержит презумпцию против использования доказательств “со слов” против обвиняемого». В толковании статьи 6, § 3 (d), скорее всего, Суд будет балансировать между признанием, с одной стороны, того, что приговор может быть основан на доказательствах «со слов» или на «производных» доказательствах (например, на письменных протоколах допросов свидетелей), а с другой — необходимости исследовать доказательства (в той степени, в какой это возможно) непосредственно в судебном процессе.
В российской правовой науке давно идет спор об асимметрии правил о допустимости доказательств. Может ли доказательство, полученное следствием с нарушением требований уголовно-процессуального закона, быть использовано стороной защиты? На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен зависеть от нескольких факторов. Во-первых, следователь не должен получать выгоду от своих же собственных незаконных действий, и такого рода доказательства должны быть a priori допустимы. Их исключение возможно только в том случае, если допущенное следователем нарушение закона существенно влияет на достоверность доказательства, полученного таким образом, делает его крайне ненадежным. Возможно, что такого рода доказательства не могут быть также использованы в тех случаях, когда при их получении были серьезно нарушены конституционные права третьих лиц.
Европейская конвенция не содержит общего требования непосредственного исследования доказательств. Вместе с тем этот принцип можно вывести из текста статьи 6, § 3 (d), Конвенции, которая касается права подсудимого допрашивать свидетелей, взятого в сочетании с общим требованием справедливости судопроизводства, закрепленным в статье 6, § 1, Конвенции.
Правило непосредственного исследования доказательств, вытекающее из статьи 6, § 3 (d), не является абсолютным — это скорее «идеал» судебного процесса, от которого можно иногда отступать. Конвенция не говорит о том, какие доказательства предпочтительнее, не устанавливает формальной системы доказательств. В деле «Asch v. Austria» от 26 апреля 1991 года Суд заметил, что «использование... свидетельских показаний, добытых на предварительном следствии, само по себе не противоречит статьям 6 § 1 и 6 § 3 (d), при условии, что права защиты были соблюдены».
Статья 6, § 3 (d), говорит только о свидетелях. Значит ли это, что она применима только к этому виду доказательств? Можно ли, например, использовать ее в отношении экспертов, потерпевших, сообвиняемых или понятых? И насколько обоснованны попытки дать этому правилу более широкое прочтение, распространить его на все возможные виды доказательств?
Статья 6, § 3 (d), неоднократно была применена и к изучению заключений экспертов и специалистов (см. постановление по делу «Brandstetter v. Austria» от 28 августа 1991 года). Вместе с тем эта группа доказательств обладает спецификой, о которой мы поговорим ниже.
Изучая практику Европейского суда, следует помнить о двух значениях требования непосредственности. Во-первых, под непосредственностью может пониматься изучение каких-то материалов, в частности протоколов допроса, в суде — об этом условии говорит статья 240, ч. 3, УПК РФ. Во-вторых, под непосредственностью также может пониматься требование изучить сам источник доказательства, а не его производные, например заслушивать свидетеля лично вместо оглашения протокола его допроса на предварительном следствии. Именно этот второй аспект непосредственности отражен в статье 6, § 3 (d), Конвенции и закреплен (хотя и с иной формулировкой) в статье 281 УПК РФ. Отметим также, что не всякое доказательство, используемое в процессе, можно исследовать непосредственно в смысле статьи 6, § 3(d), Конвенции. Так, обыск, опознание, выемка и некоторые другие доказательства по определению формируются не на судебном следствии, а в предварительном расследовании. Следовательно, принцип непосредственности в отношении такого рода доказательств будет лишь касаться исследования протоколов, записей соответствующих следственных действий и допроса лиц, эти действия производивших. Повторить эти действия в суде невозможно (в отличие от нового допроса того же свидетеля, которого уже допросили на следствии). В таких случаях суд может довольствоваться записью следственных действий, проведенных правоохранительными органами, и изучать, насколько удостоверенные в этой записи события соответствуют реальности и какое толкование им в свете других обстоятельств дела можно дать. Тем не менее такого рода доказательства должны быть исследованы в суде непосредственно, и сторонам предоставляются равные возможности в изучении и оспаривании их.
Производные доказательства являются, конечно, «второсортными». Как было сказано в одном английском деле по поводу свидетельских показаниях «со слов», эти доказательства «не являются наилучшими и не даются под присягой. Правдивость и точность слов того человека, которого пересказывает свидетель [допрашиваемый на суде], не могут быть установлены в ходе перекрестного допроса; возможность оценить правдивость его слов исходя из его поведения уже утеряна» (см. «Blastland v. the United Kingdom», решение от 7 мая 1987 года). То же самое можно сказать и об изучении протокола допроса свидетеля.
Одно из возможных прочтений статьи 6, § 3 (d), состоит в том, что она устанавливает что-то близкое к принципу best evidence rule в отношении доказательств, используемых в процессе. Использовать производные доказательства (копии, протоколы допросов и других следственных действий) возможно, но только в том случае, если суд не в состоянии по какой-то уважительной причине получить информацию непосредственно из первоначального источника — от свидетеля лично, на месте происшествия или изучив оригинал документа либо само вещественное доказательство.
Таков общий подход. Полезно, однако, рассмотреть те немногочисленные дела, в которых позиция Суда внешне близка к признанию того, что устные показания свидетеля стоят больше, чем письменные.
В деле «Destrehem v. France» (постановление от 18 мая 2004 года) заявителя обвиняли в причинении ущерба полицейской машине во время демонстрации. Заявитель утверждал, что его перепутали с каким-то другим демонстрантом. На предварительном следствии его опознали два полицейских, которые были в машине, однако на суд они не явились и были представлены своими адвокатами (полицейские были в этом деле также гражданскими истцами). Несколько свидетелей защиты, вызванных по требованию заявителя, дали показания, опровергавшие версию полицейских. Кроме того, не все полицейские из числа тех, что были в машине, опознали заявителя как того человека, который разбил лобовое стекло полицейской машины молотком. В результате суд первой инстанции оправдал заявителя. Суд апелляционной инстанции, однако, рассмотрев дело на основе письменных материалов, посчитал, что показания свидетелей защиты противоречивы и не опровергают показаний двух полицейских. При этом суд апелляционной инстанции отказался вызывать свидетелей защиты еще раз.