Исходя из п. 45 Постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий материалы могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов проверки (п. 4 ст. 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом РФ правонарушениях (п. 7 ст. 101.4 НК РФ), если такие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
И ещё одно немаловажное обстоятельство, которое вы должны иметь ввиду при оспаривании результатов неправомерного осмотра и признании его в качестве недопустимого доказательства.
Очень часто, при осмотре объектов недвижимости, зданий, помещений, сооружений, объектов незавершённого капитального строительства, проверяющими проводится сверка с инвентаризационными, ресурсно-сметными, плановыми и чертёжными документами существующих объектов. Если говорить об образовании проверяющих (налоговых инспекторов), то в основной массе это экономисты и юристы. Поэтому сверка вышеупомянутых объектов недвижимости с инвентаризационными, ресурсно-сметными, плановыми и чертёжными документами должна подразумевать специальные познания в этих областях и, соответственно, проверяющие должны иметь специальное образование (например, в промышленно-гражданском строительстве). Поэтому отсутствие при проведении осмотра таких объектов специалистов, привлечённых на договорной основе с налоговым органом, может явиться основанием для признания таких осмотров как недопустимого доказательства при проведении мероприятий налогового контроля в ходе налоговой проверки.
! Таким образом, владея определёнными знаниями своих прав, как налогоплательщика, можно свести негативные последствия такого мероприятия налогового контроля как неправомерный осмотр к нулю, признав его в качестве недопустимого доказательства, полученного в ходе налоговой проверки.
ОПРОСЫ СВИДЕТЕЛЕЙ
Всё что было сказано –
может быть использовано против Вас.
Опросы свидетелей – как мероприятие налогового контроля, является бичом как для проверяющих, так и для налогоплательщиков. И вот почему.
Данное мероприятие закреплено в статье 90 НК РФ «Участие свидетеля».
Проверяющие налево и направо используют это право, привлекая в качестве свидетелей огромное число лиц, в том числе и не располагающих достоверной информацией по интересующим вопросам. Растёт, таким образом, бумажный документооборот, сделаны непродуктивные усилия по опросу, а результат – нулевой.
Вот скажите, может ли, допустим бармен, как работник в проверяемой организации, знать о контрагенте осуществляющем СМР на другом объекте недвижимости в этой же организации? Он что участвовал в переговорах и тендерах по поиску и заключению договоров с данным контрагентом? Или он знает о всех объектах недвижимости (в том числе арендованных), которые имеются в организации в которой он работает? Его обязанности строго регламентированы должностными инструкциями бармена, но никак не финансового или технического директора. Отсюда и качество показаний данного «свидетеля».
А что если один такой «свидетель» говорит одно, другой противоположное, третий путается в показаниях, четвёртый не помнит, пятый не является на опрос, шестой наговаривает в отместку за прошлые обиды и т.п.
Вот и получается, что проверяющие цепляются как за соломинку за показания «свидетелей» взятые в нужном для них контексте, а проверяемый налогоплательщик должен эти показания опровергнуть, придав им статус недопустимого доказательства.
Предусмотрев участие свидетеля в процессе налогового контроля, НК РФ не предусмотрел соответствующего способа контроля за показаниями самих свидетелей (лжесвидетельство). НК РФ не содержит гарантий от самообвинения, либо наговора. Налогоплательщик и свидетель не должны совпадать, когда речь идёт о проверке исполнения налоговых обязательств данных лиц.
На что же нужно вам, уважаемые читатели-налогоплательщики обратить внимание, когда в отношении вас проводится такое мероприятие налогового контроля, как «Опрос свидетеля».
У меня, исходя из своей практики, есть только два варианта рекомендаций.
Запретить всем сотрудникам вашей организации под расписку, кроме высшего руководящего состава (руководитель и главный бухгалтер), давать какие-либо показания в налоговых органах, касающихся финансово-хозяйственной деятельности вашей организации.
А как же пункт 3 статьи 90 НК РФ спросите вы, в котором говорится: «3. Физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации»?
Давайте обратимся за ответом на этот вопрос к статье 128 «Ответственность свидетеля» того же НК РФ.
И так, что такое налоговое правонарушение? Согласно статьи 106 НК РФ «Налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность».
Таким образом, если в отношении вас только проводится налоговая проверка и не вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не вступило в силу, отказ от опроса будет логичным и без каких-либо последствий. Явиться вы можете, но давать показания не обязаны!
Для опросов в отношении руководителя или главного бухгалтера организации я бы порекомендовал следующие приёмы:
*нужно чётко понимать те обстоятельства, по которым вас опрашивают и к каким налоговым правонарушениям это приведёт;
*нужно давать краткие, чёткие и недвусмысленные ответы;
*в случае затруднения не нужно употреблять слова «не знаю», «не помню», лучше «надо посмотреть», «что-то знакомое»;
*в самых крайних случаях ссылаться на ст.51 Конституции РФ;
*не лениться перечитать внимательно перед подписанием протокол опроса, чтобы в нём не было контекстных формулировок.
Кроме всего прочего хотелось бы обратить ваше внимание на некоторые обстоятельства, которые могут возникнуть при опросах вас как свидетелей, и которые могут в силу тех или иных причин явиться недопустимыми доказательствами при совершении вами налогового правонарушения.
Объяснения свидетеля, полученные сотрудниками органов внутренних дел, не являются допустимым доказательством, даже если они привлекались к проведению проверки:
Постановление ФАС Центрального округа от 26.03.2014 по делу N А08-991/2013;
Протокол допроса (объяснения) свидетеля, составленный (полученные) органами внутренних дел, не является допустимым доказательством, если инспекция не подтвердила эти сведения в рамках мероприятий налогового контроля:
Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2013 по делу N А40-62435/12-116-140,
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2012 N Ф03-5901/2011 по делу N А73-2068/2011;
Протокол допроса, составленный вне рамок налоговой проверки, не может являться доказательством по делу о налоговом правонарушении:
Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.06.2016 N Ф10-1572/2016 по делу N А54-5473/2015,
Постановление ФАС Поволжского округа от 25.09.2012 по делу N А65-31425/2011;
Проведение допроса свидетелей во время приостановления выездной налоговой проверки неправомерно:
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.08.2010 по делу N А78-8715/2009,
Постановление ФАС Поволжского округа от 29.07.2010 по делу N А65-23705/2009 (Определением ВАС РФ от 14.02.2011 N ВАС-15622/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ);
В период приостановления выездной проверки допрос работников налогоплательщика вне его территории неправомерен, однако не влечет отмены решения по проверке:
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.05.2014 по делу N А46-7453/2013;
В период приостановления выездной проверки допрос работников налогоплательщика на территории инспекции неправомерен:
Постановление ФАС Московского округа от 06.07.2011 N КА-А40/6921-11 по делу N А40-98225/10-4-449;
Показания свидетеля, полученные налоговым органом по телефону, не соответствуют положениям ст. 90 НК РФ:
Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2010 N КА-А40/4027-10 по делу N А40-59811/09-20-400;
Отсутствие в объяснениях свидетелей информации о том, что они были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, влечет признание результатов допроса ненадлежащим доказательством:
Постановление ФАС Московского округа от 07.06.2011 N КА-А40/5128-11 по делу N А40-32757/10-142-195;
Перечень лиц, которые могут участвовать при допросе свидетеля, не ограничен:
Письмо ФНС России от 31.12.2013 N ЕД-4-2/23706@;
Протокол допроса не является надлежащим доказательством, если свидетелю не были разъяснены его права:
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09;
Протокол допроса не признается надлежащим доказательством, если подпись свидетеля поставлена не в отведенной для этого графе:
Постановление ФАС Уральского округа от 05.03.2009 N Ф09-1047/09-С2 по делу N А76-6862/2008-39-127;
Протокол допроса является ненадлежащим доказательством, если в нем отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос:
Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2010 N КГ-А40/786-10-П по делу N А40-36349/08-127-90;
Протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля, является ненадлежащим доказательством:
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2012 по делу N А78-10704/2011
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09;
Отсутствие в протоколе информации о дате и месте проведения допроса является основанием для признания такого протокола ненадлежащим доказательством:
Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462,
Постановление ФАС Поволжского округа от 20.10.2009 по делу N А65-3412/2009.
! Бояться опросов не нужно. Предупреждён – значит вооружён! Но думайте о чём говорите, к чему это может привести и о чём лучше промолчать…
ТРЕБОВАНИЕ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ДОКУМЕНТОВ
Подумай раз, прежде чем что– либо дать,
дважды прежде чем что– либо принять,
и тысячу раз прежде чем что– либо потребовать.
Порядок представления документов, истребуемых в рамках налоговых проверок, закреплен в ст. 93 НК РФ. Это означает, что при проведении обоих видов налоговых проверок, указанных в п. 1 ст. 87 НК РФ, – камеральной и выездной – применяются одинаковые правила о форме представления истребуемых документов.
Требование о предоставлении документов на выездную налоговую проверку.
Как следует из анализа положений п. 12 ст. 89, п. 2 ст. 93 НК РФ, при необходимости должностные лица налоговых органов вправе ознакомиться с подлинниками ваших документов, в том числе истребованных в порядке ст. 93 НК РФ. Например, это может быть вызвано плохим качеством копий документов или тем, что нужна сверка с оригиналами.
Для этого налоговый орган должен передать вам специальное уведомление. Его рекомендуемая форма приведена в Письме ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622.
Вместе с тем в п. 4 ст. 31 НК РФ установлены правила передачи налоговыми органами документов, используемых ими при реализации своих полномочий. Полагаю, что эти правила применимы и в отношении уведомления, поскольку оно входит в число таких документов.
В соответствии с ними существует несколько способов передачи налоговым органом документов (абз. 2 п. 4 ст. 31 НК РФ):
1) вручение под расписку.
Момент получения уведомления, переданного таким способом, можно определить по отметке, которую на нем проставляет налогоплательщик или его представитель (форма уведомления предусматривает специальное поле для данной отметки);
2) направление по почте заказным письмом.
Уведомление, направленное налогоплательщику по почте, считается полученным на шестой рабочий день с даты отправки заказного письма (п. 6 ст. 6.1, абзац. 3 п. 4 ст. 31 НК РФ).
3) передача в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота либо через личный кабинет налогоплательщика.
Отмечу, что лицам, для которых Налоговым кодексом РФ установлена обязанность подавать декларацию (расчет) в электронной форме, п. 4 ст. 31 НК РФ предусматривает передачу документов из налогового органа только в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота либо через личный кабинет налогоплательщика.
В соответствии с п. 12 ст. 89 НК РФ ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов при выездной проверке по общему правилу допускается только на территории налогоплательщика. Вместе с тем указанная норма предусматривает исключения из этого правила:
1) выездная проверка проводится по месту нахождения налогового органа;
2) оригиналы документов налоговый орган получил в ходе выемки в порядке ст. 94 НК РФ.
Добавлю, что ФНС России в Письме от 25.07.2013 N АС-4-2/13622 (п. 5.5) привела еще одно исключение из названного правила: ознакомление с подлинниками истребованных документов (в соответствии с п. 2 ст. 93 НК РФ), если налогоплательщик не выразил согласие на такое ознакомление на своей территории.
Согласно п. 2 ст. 93 НК РФ налоговики могут потребовать от вас документы только в виде заверенных копий, а вы, соответственно, обязаны представить документы именно в виде заверенных копий.
Поэтому, если в ответ на требование налогового органа представить заверенные копии каких-либо документов вы дадите им оригиналы, налоговики могут расценить ваши действия как нарушение требования о представлении документов. В результате вас могут привлечь к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ.
Однако существует судебная практика, согласно которой если в ответ на требование представить заверенные копии документов налогоплательщик представил оригиналы, то он предпринял все зависящие от него действия по представлению истребуемых документов. Поэтому вина налогоплательщика в непредставлении документов отсутствует (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 22.11.2007 N А57-755/07).
Учтите, если вы представили оригиналы документов вместо запрашиваемых по требованию налогового органа копий, то по завершении налоговой проверки вы вправе потребовать возврата подлинных документов (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.01.2012 N А13-974/2011).
Как известно, выездная проверка, по общему правилу, проводится на территории (в помещении) налогоплательщика (абзац. 1 п. 1 ст. 89 НК РФ).
Проверяемый налогоплательщик обязан предоставить налоговикам возможность ознакомиться на месте с любыми документами, которые связаны с исчислением и уплатой налогов, являющихся предметом выездной проверки (абзац. 1 п. 12 ст. 89 НК РФ, Письма Минфина России от 17.11.2011 N 03-02-07/1-395, от 11.05.2010 N 03-02-07/1-228, от 25.03.2009 N 03-02-08-20).