А.А. Юрицин
Франчайзинг и договор коммерческой концессии: итоги и перспективы правового регулирования: монография
Рецензент:
Соломонов Евгений Валерьевич – доцент кафедры гражданского права юридического факультета Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского, кандидат юридических наук, доцент
A.A.Yuritsyn
Franchising and the contract of commercial concession: Results and prospects of legal regulation
Monograph
Moscow
YUSTITSINFORM
2018
Reviewer:
Evgeny У. Solomonov – Associate Professor of the Civil Law Department of the Law Faculty of Omsk State University n.a. F.M. Dostoevsky, Ph.D. in Law, Associate Professor
Yuritsyn A. A.
Franchising and the contract of commercial concession: results and prospects of legal regulation: monograph / A.A. Yuritsyn. – M.: Yustitsinform, 2018. – 264 p.
The monograph summarizes a wide range of theoretical and practical issues arising when concluding and executing commercial concession agreements. The author explores key concepts, establishes their relationship among themselves, and analyzes foreign experience in regulating of franchise relations. The issues of the subject and objects of commercial concession contract are examined in detail; problems arising in the course of discharging duties, application of measures of responsibility and observance of restrictive conditions are identified and solved. Particular attention is paid to the delineation of transactions that have a high degree of similarity with the commercial concession contract. The development prospects and the role of franchising within the domestic economy are determined.
The work is intended for the business sector, scientists, professional associations in the field of franchising, as well as law enforcement.
Keywords: franchising, conversion franchising, commercial concession agreement, franchise, granting of exclusive rights, distribution agreement, contract of simple partnership, agreement on joint activity, license agreement, cooperation.
© LLC «Yustitsinform», 2018
Предисловие
Время использования договора коммерческой концессии в отечественно гражданском обороте можно уверенно измерять в десятилетиях. За этот период было проведено множество научных исследований, призванных выявить преимущества и недостатки правового регулирования, обозначить способы решения выявленных проблем. В то же время остается ряд теоретических и практических вопросов, имеющих первостепенную важность как для осмысления необходимости и перспектив реформирования отечественного законодательства, так и для решения и превенции коллизии интересов сторон договорных отношений и норм права, регулирующих их поведение.
Обозначенные противоречия проявляют себя в широком спектре вопросов, начиная от понимания франчайзинга и установления его соотношения с иными понятиями, продолжая декомпозицией предмета договора коммерческой концессии, установлением особенностей его структуры и содержания входящих в него элементов и заканчивая вопросами координационного правового регулирования, установления баланса интересов сторон, превенции недобросовестного поведения, а также вопросами разграничения договора коммерческой концессии от иных гражданско-правовых сделок.
В своем исследовании мы постарались учесть как предложения научного сообщества, так и сложившуюся практику применения положений гражданского законодательства. Нужно заметить, что последняя дает ответы на многие, однако далеко не на все вопросы, по причине относительно малого количества судебных споров – следствия ограниченного применения договора коммерческой концессии в отечественной предпринимательской практике.
В целом применение франчайзинга как зарубежного аналога отечественной модели отношений, возникающих из договора коммерческой концессии, доказало свою эффективность на протяжении многих десятилетий. Неоднородность понимания франчайзинга в различных странах мира существенно осложняет обобщение статистических данных. В то же время, если исходить из общей численности участников данных отношений, то в мире на одного франчайзера в среднем приходится примерно 73 франчайзи (соответственно 1,2 млн пользователей и 16,5 тыс. правообладателей)[1].
В настоящее время наблюдается стабильный рост количества существующих франчайзинговых систем и, соответственно, увеличение доли данного бизнеса в экономике, рост капитализации этого сегмента рынка, а следовательно, продолжается процесс эволюции, обусловленный обострением конкуренции. Не случайно в США всех торговых точек открыты посредством франчайзинга. Это позволяет обеспечивать 7—13 % всех рабочих мест частного сектора экономики. Притом что в рамках предпринимательского сектора на долю франчайзинга приходится лишь 3–4 % компаний[2].
При этом, несмотря на скромное присутствие франчайзинга в экономиках различных стран, перечень сфер его применения довольно широкий и включает в себя сотни возможных направлений, например, финансовые услуги, агробизнес, автосервисы, строительство, организацию досуга и развлечений, обеспечение трудоустройства, торговлю недвижимостью, медицинские услуги, учебные центры, услуги в области обеспечения безопасности, производство и реализацию ювелирных украшений, а также традиционные направления в области общественного питания, реализации бытовых товаров и услуг[3]. Иными словами, франчайзинг представлен в любых направлениях бизнеса, работу которого можно стандартизировать.
Согласно экспертным оценкам, предпочтительность бизнеса, основанного на франчайзинге, в первую очередь связана с низкой долей прекращения деятельности. Так, в первые пять лет работы лишь 14 % франчайзи закрывают свой бизнес, против 85 % в иных областях предпринимательской деятельности[4]. Согласно статистике по США, до 97 % компаний, открывшихся при помощи франчайзинга, продолжают функционировать после пяти лет работы. Для сравнения, общие показатели успеха не столь оптимистичны: только 40 % компаний остаются на рынке через два года, и соответственно – 10 % через десять лет[5]. Безусловно, данная статистика отражает показатели по США – одной из ведущих стран с развитой рыночной экономикой, что не позволяет непосредственно применять ее к иным рынкам франчайзинга. Однако это безоговорочно свидетельствует о большей эффективности и перспективности данного инструмента по сравнению со многими разновидностями предпринимательской деятельности по соотношениям инвестиций, рисков и доходности.
В то же время правоотношения коммерческой концессии имеют ряд преимуществ, выходящих далеко за пределы частноправовых предпринимательских интересов. С точки зрения потребителей, данная модель отношений позволяет получать товары (работы, услуги) стандартного качества, т. е. соответствующего региональным или мировым требованиям, на равных предъявляемым правообладателями в отношениях со всеми пользователями, составляющими единую сеть. Соответственно, данный вид предпринимательской деятельности способствует развитию цивилизованных рыночных отношений, установлению международных торгово-производственных связей.
С точки зрения публично-правовых преимуществ франчайзинг является фактором развития торгово-промышленного сотрудничества, протекающего в рамках правомерного, с точки зрения антимонопольного законодательства, поведения сторон. Стабильный характер предпринимательских отношений позволяет обеспечить устойчивую занятость населения на рынке труда, а также предотвращает неблагоприятную трудовую мобильность, ввиду низких рисков прекращения предпринимательской деятельности, что особенно актуально в период регулярных экономических потрясений.
Наконец, не стоит забывать, что высокие показатели успешности являются прекрасным стимулом для обеспечения инвестиционной привлекательности, которая непосредственно коррелирует с объемом доходов бюджетов и государственных внебюджетных фондов в кратко- и среднесрочном периодах. Частноправовые отношения в области стандартизации и унификации качества продукции, получаемой потребителями, упрощают государственный контроль в данной области, снижают риски наступления массовых неблагоприятных событий. Неслучайно отношения франчайзинга (коммерческой концессии) называют основой экономики XXI века.
С точки зрения отечественной статистики (с 2011 г.) число заключаемых договоров коммерческой концессии растет, но в то же время показатели не являются стабильными. Так, в 2011 г. Роспатент зарегистрировал 2769 договоров, в 2012 г. – 6986, в 2013 г. – 3693, в 2014 г. – 4817, в 2015 г. – 3804. При этом численность договоров коммерческой концессии обычно составляет от 1/3 до 1/2 от общего количества заключаемых лицензионных договоров за обозначенный период времени. В подавляющем большинстве случаев в отношениях участвуют исключительно отечественные предприниматели, и лишь в 10–15 % случаев иностранные правообладатели заключают прямые договоры[6]. Количество отечественных франчайзеров, заключающих договоры с иностранными предпринимателями, не превышает нескольких единиц в год[7].
Конечно, такие задачи, как увеличение количества заключаемых договоров коммерческой концессии, находятся вне сферы юриспруденции и относятся к макроэкономической политике государства. В то же время считаем, что решение отдельных проблем правового регулирования, дача полезных рекомендаций по заключению и исполнению сделок данного рода, превенция оппортунистического поведения и обоснование необходимости и направлений реформирования отечественного законодательства являются непременными задачами гражданско-правовой науки.
Глава 1
Ключевые особенности понимания договора коммерческой концессии
§ 1. Содержание и соотношение базовых понятий договора коммерческой концессии
Активное заимствование иностранной терминологии нередко вносит путаницу в употребление устоявшихся понятий. Применительно к теме настоящей работы в научной литературе и повседневном лексиконе для обозначения отношений по коммерческому использованию комплекса исключительных прав имеется ряд понятий, таких как франчайзинг, франшиза, коммерческая концессия, комплексная предпринимательская лицензия. Постараемся разобраться с представленным многообразием терминов.
Полагаем, что ключом к пониманию отношений, регулируемых гл. 54 ГК РФ, является понятие концессии, под которой понимается «соглашение между публично-правовым образованием и частным лицом по предоставлению последнему публичной собственности во владение и пользование на временной и платной основе, а также права заниматься исключительной деятельностью публично-правового образования»[8].
В данных отношениях наглядно проявляется механизм привлечений частного капитала и тесное взаимодействие вкладчиков с государством. Нередко концессия закрепляла обязательства инвесторов и органов власти в отношении объектов, не подлежавших приватизации, например, связанных с транспортным сообщением, коммуникационными системами и пр. Авторы выделяют следующие разновидности договоров концессии, существующие в отечественном законодательстве[9]. Во-первых, это договор о разделе продукции, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основах предоставляет инвестору исключительное право на поиск, разработку, добычу полезных ископаемых на определенном участке недр за свой счет и на свой страх и риск[10]. Суть данных отношений в том, что государство, не производя со своей стороны каких-либо вложений, дает частному лицу право на поиски и разработку месторождения в обмен на получение части добытого сырья. Данные отношения носят для инвестора алеаторный характер[11]. Законодательство во многом ориентировано на привлечение иностранных инвестиций и предоставление гарантий, связанных с участием зарубежного капитала.
Вступая в подобные отношения, государство как обладатель эксклюзивного права на распоряжение природными ресурсами может извлечь для себя значительное число преимуществ, связанных с решением проблем трудоустройства граждан, поддержкой отечественных производителей технологического оборудования, средств и материалов для осуществления работ по договору (п. 2 ст. 7 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»). А также собственно участвует в разделе произведенной продукции, извлекая доход в материальном виде или в качестве денежного эквивалента (ст. 8).
Во-вторых, это концессионные соглашения[12], в соответствии с которыми одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать или реконструировать объект договора (недвижимость и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной договором), право собственности на который принадлежит другой стороне (концеденту), которая передает это имущество во временное владение и пользование концессионеру К объектам концессионных соглашений относится широкий спектр транспортной, энергетической, социальной инфраструктуры (п. 1 ст. 4 ФЗ «О концессионных соглашениях»). Платой концессионера по договору является установленная соглашением твердая сумма денежных средств, или доля продукции или доходов, или обязательство по передаче концеденту имущества концессионера (ст. 7).
Необходимость заключения подобных договоров обусловлена перманентным отсутствием у государства средств на поддержание в рабочем состоянии своего многочисленного имущества, которое оно отдает во временное пользование частным лицам. Тем самым государство снимает с себя обязанность поддерживать нормальное эксплуатационное состояние объектов, не включенных в экономическую деятельность из-за нехватки средств[13].
Неслучайно под реконструкцией объекта договора понимается целый комплекс обременительных мероприятий по переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным, по изменению технологического или функционального назначения объекта, а также иные мероприятия по улучшению его характеристик и эксплуатационных свойств (п. 3 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях»).
В создании (реконструкции) объекта концессионного соглашения заинтересовано все общество, государство гарантирует частному лицу защиту его прав как инвестора, а также отвечает перед обществом за качество исполнения договора[14]. Однако это не меняет сущности данных отношений, так как они имеют инвестиционную природу, значит, предполагают извлечение прибыли инвестором. Соответственно, бремя расходных обязательств будет в максимальной степени переложено на «плечи» общества, и в минимальной на публично-правовые фонды денежных средств. Неслучайно п. 1 ст. 6 ФЗ «О концессионных соглашениях» предусматривает срок действия концессионного соглашения в т. ч. исходя из времени окупаемости инвестиций, получения концессионером объема валовой выручки. На основе чего следует, что т. н. государственно-частное партнерство – инструмент, обладающий выгодой для обеих сторон. В то же время собственно общество представлено в данных отношениях опосредованно, что, однако, не снимает с него финансовых обязательств за альтернативный и выгодный, с точки зрения власти, способ исполнения публично-правовых обязательств. И судя по настроениям в верхних эшелонах исполнительной власти[15], государство и дальше будет стремиться увеличивать приток инвестиций для финансирования различных сфер экономики, в т. ч. и социальной, так как отечественные публичные фонды в первую очередь ориентированы на содержание и охрану самой власти. Поэтому необходимо трезво и объективно подходить к пониманию природы данных отношений.