Ведь нетрудно представить себе ситуацию, если власти захотят, например, решить проблему обустройства и нехватки автомобильных парковочных мест, через повсеместное «оборудование» платных стоянок. Безусловно, обозначенные механизмы позволяют повысить степень легальной коммуникации власти и бизнеса, увеличить объемы поступлений денежных средств в публичные фонды, снимают с властей различные нужды и обязанности. Однако, навряд ли общество будет радо, что их осчастливили подобным образом, ведь данные мероприятия лишь формально снимают остроту социальных проблем. Увы, перечень подобных примеров, основанных на «просоциальных» действиях властей, направленных на искусственное активизирование дополнительных денежных потоков, можно продолжать и далее, однако в основании данной пирамиды всегда оказываются те самые граждане, во благо которых действуют власти. Полагаем, что сотрудничество власти и бизнеса в подобном истолковании являет собой пример паллиативных мер по решению социально значимых вопросов.
С точки зрения государственно-частного партнерства концедент лишь вправе принимать на себя часть расходов на создание и(или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством (п. 13 ст. 3). При этом объект полностью находится на балансе концессионера, который несет все риски и расходы, связанные с его эксплуатацией, не имеет права распоряжаться им, изменять его целевое назначение и передавать в залог. На объект не может быть обращено взыскание по обязательствам концессионера, а исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту (п. 5, 6, 8, 11, 16,17 ст. 3). Даже формулировка прав и обязанностей сторон, по сути, обращена только к статусу концессионера, точнее, к его обязанностям (ст. 8 ФЗ «О концессионных соглашениях»).
Наконец, к отношениям концессионного типа можно отнести собственно соглашения о государственно-частном партнерстве как разновидности гражданско-правового договора, предусматривающего объединение ресурсов и распределение рисков публичного и частного партнеров в целях привлечения инвестиций в экономику, обеспечения доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества (п. 1, 3 ст. 3, п. 1 ст. 12)[16]. Они также предполагают строительство, реконструкцию, эксплуатацию и техническое обслуживание объектов при полном или частичном финансировании со стороны частного партнера (п. 2 ст. 6). Объектами отношений являются объекты транспортной, энергетической, социальной и иной инфраструктуры (п. 1 ст. 7)[17]. Отличительной особенностью данных отношений является наличие содействия со стороны публичных партнеров, которое выражается в передаче права собственности на созданный объект частному партнеру (п. 4 ст. 7, п. 1 ст. 12), предоставлении земельного участка (поди. 4 п. 2 ст. 12), распределении рисков (поди. 5 п. 11 ст. 12). Сами отношения носят возмездный характер, так как частный партнер, помимо инвестиций, также уплачивает вознаграждение своему публичному контрагенту (п. 10 ст. 12)[18]. Получается, что органы власти, так же как и в случае с концессионными соглашениями, имеют возможность удовлетворить общественные потребности и интересы за счет частного капитала при относительно небольшом содействии со своей стороны.
Особенности содержания концессионных соглашения, а также соглашений о государственно-частном партнерстве во многом свидетельствуют об их единстве, обусловленном характером решения многих существенных вопросов. В. Ф. Попондопуло отмечает, что сходство данных моделей отношений обусловлено тем, что концессионное соглашение – одна из распространенных в России правовых форм публично-частного партнерства[19].
Полагаем, что данные отношения, несмотря на их договорную природу, существенно отличаются от частноправовых, так как участие публично-правовых субъектов существенно обременяет их контрагентов. Ученые отмечают, что власть всегда стремится придать сделкам с публично-правовым участием характер административных отношений, несмотря на гражданско-правовую природу и подход к их регулированию[20], что может находить свое подтверждение в названии данных и иных сделок, заключаемых с публично-правовыми субъектами. К их числу можно отнести и соглашения о разделе продукции (п. 1 ст. 2 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»), и концессионные соглашения (п. 2 ст. 3 ФЗ «О концессионных соглашениях»), и соглашения о государственно-частном партнерстве (п. 3 ст. 3, п. 1 ст. 12[21]), и, согласно специфике механизма правового регулирования, контрактные отношения (п. 8 ст. 3[22])[23]. В любом случае наличие особенностей, вытекающих из участия публично-правовых образований, не изменяет общей договорной природы данных отношений, что не должно нарушать равных начал участия публично-правовых субъектов в отношениях с частными лицами (ст. 124 ГК РФ).
Из сказанного следует, что основным отличием концессии от ее коммерческого аналога служит субъектный состав отношений, а именно – концессионные отношения в широком смысле слова (все вышеприведенные примеры) предполагают в качестве обязательного участника какого-либо субъекта публичного права, обладающего эксклюзивным правом в отношении какой-либо деятельности либо в отношении собственности. В свою очередь отношения коммерческой концессии предполагают взаимодействие субъектов частного права, будь то организации или индивидуальные предприниматели (далее – ИП), в отношении предоставления и использования отдельных объектов гражданского права. И, как верно отмечают авторы, коммерческая концессия – это прежде всего деятельность под товарным знаком правообладателя[24].
Несмотря на существующие отличия, а также отсутствие сходства по составу участников и по содержанию[25], в литературе указывают[26], что в отдельных публикациях авторы не различали концессионные соглашения от договора коммерческой концессии, однако последний никак не связан с получением налоговых льгот. Даже в некоторых судебных актах по ошибке указывается, что к отношениям, возникшим из концессионного соглашения, применяются нормы гл. 54 ГК РФ, а также ФЗ «О концессионных соглашениях», на основе чего применяются не подходящие нормы права[27].
Нельзя отрицать, что как публично-правовая, так и частная конструкции отношений базируются на общих принципах: предоставление исключительных (эксклюзивных) прав, которые по различным основаниям не могут перейти в собственность другой стороны и являются разрешением для осуществления какой-либо деятельности. В связи с этим можно обоснованно считать концессионные отношения определенной базовой моделью связей контрагентов, возникающих при передаче различных эксклюзивных и исключительных прав. Соответственно, отношения коммерческой концессии должны обладать как общими, так и отличительными признаками.
В силу отсутствия специального регулирования отношений по комплексному использованию объектов исключительных прав в предпринимательской деятельности в России до середины 90-х годов XX века и активного заимствования иностранных слов в науке и появился спор о соотношении между собой таких терминов, как «коммерческая концессия», «франчайзинг», «франшиза». При введении понятий «коммерческая концессия» или «франчайзинг» в словари справочных правовых системы мы получаем информацию о тождественности обозначенных понятий. Аналогичные суждения можно встретить у авторов многих книг и комментариев[28]. Вероятно, точка зрения, основанная на тождестве данных терминов, возникла из идентичности переводов иностранных слов. Другие авторы указывают на общность объектов исключительных прав, передаваемых как по договору коммерческой концессии, так и при помощи его зарубежного аналога, из чего обычно постулируется вывод о тождественности обозначенных конструкций[29]. Законодательство ряда стран вовсе содержит упоминание как о договорах франчайзинга, так и о договорах коммерческой концессии[30]. Полагаем, что многовековой опыт развития предпринимательских отношений за рубежом может свидетельствовать о том, что подобные споры являются небезосновательными, и вывод о тождестве обозначенных понятий обусловлен сходством наиболее очевидных признаков данных отношений.
Для начала необходимо разобраться со значением понятия «франчайзинг», так как собственно коммерческая концессия все же представлена в ГК РФ в виде договора, т. е. юридической формы, закрепляющей отношения определенного рода. Так, по мнению Р. Б. Каца, франчайзинг представляет собой продолжительное взаимовыгодное деловое сотрудничество, в ходе которого крупная компания представляет небольшой фирме франшизу на производство, продажу товаров, оказание услуг на определенной территории под торговой маркой крупной фирмы[31]. Как видно из смысла определения, суть отношений сводится к отношениям пользования, позволяющим на возмездной основе распространить географию «представительства» средств индивидуализации без расширения правообладателем собственной филиальной сети. При этом под франшизой, очевидно, понимается собственно объект договора – комплекс исключительных прав, разрешающий ведение определенной деятельности.
В. В. Витрянский понимает под франчайзингом группу договорных отношений, одним из основных условий которых является передача одним предпринимателем другому совокупности исключительных и иных прав для коммерческого использования. При этом он отождествляют его с понятиями коммерческой концессии и франшизы. Нужно согласиться с его мнением, что по своей сути данные отношения небезосновательно входят в самостоятельную группу договоров об использовании исключительных прав. Соответственно, в качестве квалифицирующих черт данных отношений как разновидности концессионных отношений им выделяется их предпринимательский характер и статус контрагентов, факт передачи целого комплекса прав лишь в пользование, наличие особой цели у правообладателя (создание производственной, торговой или сбытовой сети, расширяющей географию его присутствия), а также юридическая самостоятельность сторон при наличии специальных взаимных обязанностей[32].
М. Н. Каткова рассматривает франчайзинг как способ организации и осуществления предпринимательской деятельности, основанный на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорах между предпринимателями по использованию исключительных и иных прав в различных сферах предпринимательской деятельности[33]. Очевидно, что здесь имеется логическая ошибка, при которой автор пытается истолковать понятие через само себя. Кроме того, сам франчайзинг сводится к группе договоров, в то же время судебная практика не признает ряд связанных друг с другом сделок в качестве единого договора коммерческой концессии (как отечественного аналога франчайзинга)[34]. Наконец, данное определение не позволит отличить франчайзинг от сходных конструкций, например, от дистрибьюторского договора.
С. В. Климова, характеризуя франчайзинговые отношения, делает акцент на передаче лицензии (франшизы) на производство продукции, продажу товаров, оказание услуг под товарной маркой правообладателя на ограниченной территории в пределах установленного срока[35]. О. А. Городов также понимает под ним разновидность лицензионного соглашения по передаче франшизы[36]. Э Гаврилов указывает, что договор коммерческой концессии зачастую или обычно включает в себя лицензионный договор, что превращает его в комплексный лицензионный договор[37].
В подобном понимании франчайзинговые отношения выступают в зауженном виде, делается упор на лицензионную основу данных отношений, которая представляется в качестве так называемой франшизы. Однако, как верно отмечает В. В. Панюкова, договор коммерческой концессии (франчайзинговые отношения в понимании отечественного законодателя), по сути, сводят с лицензионным договором, между тем его сущность предполагает не только передачу возможности использования исключительных прав, но также и коммерческого опыта, деловой репутации своим контрагентам[38]. Полагаем, что понятие лицензии в данном случае необходимо толковать не с точки зрения договора, а в качестве разрешения правообладателя на осуществление определенного вида деятельности, подкрепленного предоставлением в пользование каких-либо нематериальных активов. Тогда спор о противопоставлении франчайзинговых и лицензионных отношений будет снят, но в то же время не произойдет отрицания общности их юридической природы.
Отождествляет франчайзинг и коммерческую концессию и Е. А. Суханов. По его мнению, это отношения по возмездному приобретению пользователем у известного предпринимателя с хорошей деловой репутацией права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации товаров, работ, услуг, секретов производства и получение консультативной, организационной помощи[39]. Полагаем, что данное определение удачно отражает важную особенность, вытекающую из двусторонне обязывающего характера обязательств: оказание содействия со стороны правообладателя. Г А. Лаптев также обусловливает тождество обозначенных понятий на основе высокого уровня взаимодействия контрагентов[40].
Согласно мнению европейских юристов, изложенному в Кодексе европейского договорного права, франчайзинг представляет собой предприятие среднего бизнеса (собственника), которое для целей увеличения сбыта использует торгово-посредническую сеть на основе установления договорных отношений с малыми предприятиями (пользователями), осуществляющими реализацию продукции от своего имени в отведенном им географическом регионе[41]. Полагаем, что в отличие от иных определений данный подход игнорирует основу отношений франчайзинга, выделяемую всеми авторами: предоставление и использование исключительных прав, что является фактором обеспечения потенциально более высокой прибыльности пользователя по сравнению с реализацией товаров (работ, услуг) с применением собственных неизвестных средств индивидуализации. Дефиниция сужает возможности франчайзинга исключительно рамками обязанностей по реализации товаров. Тем самым отношения франчайзинга переводятся в разряд договоров дилерского или дистрибьюторского типа[42].
По мнению В. А. Белова, подобное понимание франчайзинга дает ясное представление о специфике данных отношений, особенно в части отличий от дистрибьюции. В то же время полагаем, что обозначенная дефиниция, напротив, не дает должного представления о широком спектре возможностей данной сделки, так как исключительно посредством рассмотрения обязанностей сторон договора франчайзинга, изложенных в Кодексе европейского договорного права, можно понять возможную предрасположенность договора на производственную деятельность, на предоставление использования объектов исключительных прав (которые не ограничены какими-либо требованиями к обязательному составу объектов).
Согласно иному общепринятому мнению европейских ученых, приведенному в Модельных правилах европейского частного права, франчайзинг представляет собой право осуществления предпринимательской деятельности в рамках франчайзинговой сети с целью предоставления определенного продукта в интересах и от имени пользователя, который использует фирменное наименование, товарные знаки и иные объекты исключительных прав правообладателя[43]. Данная дефиниция в более удачной, однако абстрактной форме обозначает существо отношений, акцентируя внимание на присоединении к предпринимательской сети, обещающей преференциальные условия работы на рынке, посредством возмездного использования пользователем объектов исключительных прав в своих интересах с соблюдением связанных с этим требований. Это не позволяет правообладателям низводить франчайзинг до уровня получения вознаграждений на основе договора лицензионного типа. В то же время, обходятся вниманием вопросы сотрудничества сторон и возможности осуществления производственной деятельности.