Следовательно, вывод о том, что действия заказчика приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. 220[13].
Поскольку такой анализ не проводился, допустимо говорить лишь о предположительно возможном ограничении конкуренции, но в таком случае вряд ли уместно указывать на это в решении антимонопольного органа и в судебных постановлениях.
3. Общее правило состоит в том, что обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является обязательным (ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе). Причем предоставление обеспечения исполнения контракта всегда предшествует заключению самого контракта, а отсутствие надлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта (ч. 2 ст. 54, ч. 3 ст. 70, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе).
Требования к обеспечению исполнения контракта устанавливаются заранее, т. е. не накануне заключения конкретного контракта. Эти требования сообщаются всем потенциальным претендентам на участие в закупочной процедуре (или, следуя терминологии Закона о контрактной системе, на участие в «способе определения поставщика, подрядчика, исполнителя»). Так, в соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. Согласно п. 8 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должны быть указаны размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона о контрактной системе).
Следует отметить, что в других нормах Закона о контрактной системе информация об обеспечении исполнения контракта детализирована. Например, в отношении конкурсной документации используется такая формулировка, как «размер и условия обеспечения исполнения контракта» (п. 11 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе), в отношении документации об аукционе «размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» (п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе).
Таким образом, вся информация о необходимом обеспечении исполнения контракта содержится в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта. Перечисленные документы подготавливаются исключительно заказчиком, они не являются результатом какого-либо согласования с претендентами на участие в закупочной процедуре или ее участниками.
Уместно подчеркнуть, какие параметры обеспечения исполнения контракта определяет заказчик, а какие поставщик (подрядчик, исполнитель). Так, при заключении контракта посредством электронного аукциона заказчик определяет:
1) размер обеспечения исполнения контракта;
2) срок предоставления обеспечения исполнения контракта;
3) порядок предоставления обеспечения исполнения контракта;
4) требования к обеспечению исполнения контракта.
Понятие «требования к обеспечению исполнения контракта» в нормах Закона о контрактной системе не раскрывается. Как известно, определяющим является грамматическое толкование (иногда именуемое языковым или филологическим) правовых норм. Как отмечается в юридической литературе, общепризнано, что «толкование начинается с анализа языковой формы выражения нормы права»[14].
По словам профессора С.С. Алексеева, анализ словесно-документального текста является «первой и безусловно обязательной ступенью толкования»[15]; данный способ (как бы его ни называли) «предшествует всем остальным и во многом предопределяет их результаты»[16], является основным способом толкования (хотя и не подменяет другие способы толкования[17]).
Используя грамматический (языковой) способ толкования права, значение термина «требования» можно определить как «правило или условие, обязательное для выполнения», «повелительная просьба», «приказание»[18]. Таким образом, можно заключить, что «требования» это любые иные характеристики обеспечения исполнения контракта, не относящиеся к его размеру, сроку и порядку предоставления. Установить их непосредственно в нормах Закона о контрактной системе попросту невозможно, ведь они зависят от особенностей потребностей конкретного заказчика в приобретении товаров, работ, услуг в рамках определенной процедуры закупки, следовательно, и сформулированы могут быть только им. В комментируемом деле заказчик дал пояснения относительно особенностей доставки закупаемого им товара, а также наличие значительного количества нерабочих дней, приходящихся на период, следующий после даты отгрузки товара. Тем самым он показал суду причинно-следственную связь между особенностями исполнения контракта и сроком действия банковской гарантии, предназначенной для обеспечения исполнения контрактных обязательств. Иными словами, срок действия банковской гарантии в комментируемом деле не был определен заказчиком произвольно.
Используя грамматический (языковой) способ толкования права, значение термина «требования» можно определить как «правило или условие, обязательное для выполнения», «повелительная просьба», «приказание»[18]. Таким образом, можно заключить, что «требования» это любые иные характеристики обеспечения исполнения контракта, не относящиеся к его размеру, сроку и порядку предоставления. Установить их непосредственно в нормах Закона о контрактной системе попросту невозможно, ведь они зависят от особенностей потребностей конкретного заказчика в приобретении товаров, работ, услуг в рамках определенной процедуры закупки, следовательно, и сформулированы могут быть только им. В комментируемом деле заказчик дал пояснения относительно особенностей доставки закупаемого им товара, а также наличие значительного количества нерабочих дней, приходящихся на период, следующий после даты отгрузки товара. Тем самым он показал суду причинно-следственную связь между особенностями исполнения контракта и сроком действия банковской гарантии, предназначенной для обеспечения исполнения контрактных обязательств. Иными словами, срок действия банковской гарантии в комментируемом деле не был определен заказчиком произвольно.
Словосочетание «срок предоставления обеспечения исполнения контракта» следует истолковать как продолжительность обеспечительного обязательства, а не как срок, в течение которого оно должно быть предоставлено. Отметим, что в ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе четко определено, в какой срок в Единой информационной системе размещается документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, три рабочих дня с момента размещения заказчиком проекта контракта. Каким-либо иным образом определить или детализировать данное условие в документации о закупке нельзя, поскольку норма сформулирована императивно.
Поставщик (подрядчик, исполнитель) наделен правом определить только один параметр обеспечения исполнения контракта его способ. Согласно ч. 3 ст. 96 поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, либо путем предоставления банковской гарантии[19], соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.
4. В банковской гарантии должен быть указан срок ее действия (п. 4 ст. 368 ГК РФ, п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе). Согласно правовой позиции, изложенной в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.
Положения ГК РФ, регулирующие содержание банковской гарантии, не требуют, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией[20]. Однако специальная норма ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе устанавливает, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Словосочетание «не менее» употребляется при указании на нижний временной или количественный предел; как минимум, не меньше[21].
Следовательно, указанный в ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок нужно толковать как минимальный. Аналогичная трактовка данной нормы имела место и в административной практике ФАС России. Так, согласно материалам дела от 13 августа 2014 г. К-1190/14 в ФАС России поступила жалоба заявителя на неправомерные действия заказчика, выразившиеся в утверждении документации о закупке с нарушением требований Закона о контрактной системе. На заседании комиссии было установлено, что согласно проекту контракта и документации о закупке срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на шесть месяцев. Вместе с тем Законом о контрактной системе установлен минимальный срок действия банковской гарантии. Таким образом, довод заявителя о том, что в документации о закупке ненадлежащим образом установлен срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, не нашел своего подтверждения[22].