О публичных же элементах в частном праве обычно говорят в широком смысле, когда имеют в виду все вышеперечисленное многообразие сосуществования и взаимодействие публичного и частного права. В рамках данного исследования мы не ставим задачу четко разграничить терминологически каждое из таких проявлений и остановиться только на характеристике теоретически чистых элементов в гражданском праве, т. е. у нас нет сугубо теоретической цели. Определив общую методологию такого разграничения, мы полагаем, что в каждом конкретном случае можно будет определить исконную теоретическую природу конкретных явлений.
Гораздо более важно, как нам представляется, определить причины, формы и конкретные проявления взаимодействия и взаимопроникновения публичных и частных элементов при регулировании отношений, традиционно входящих в предмет гражданского права, и сделать определенные выводы, имеющие куда более важную теоретическую и практическую ценность, чем определение чистоты понятий в каждом конкретном случае.
Говоря о наличии публичных элементов в гражданском праве, о «конвергенции» этих двух систем, хотелось бы еще раз подчеркнуть, что это явление обусловливают следующие объективные причины:
1. Наличие в числе субъектов гражданского права такого участника, как государство, с этим связано, наверное, большинство споров и вопросов как в теории, так и на практике.
2. Специфика некоторых объектов гражданских прав, таких, как недвижимость и связанная с этим необходимость государственной регистрации недвижимости и сделок с ней.
3. Необходимость учета публичным правом требований частного права, например, защита слабой стороны, которая представлена сегодня в гражданском праве совсем неплохо: достаточно вспомнить публичный договор, договор присоединения, другие нормы, направленные на защиту гражданина-потребителя, в частности, законные неустойки, большое количество императивных норм; специальная правоспособность и лицензирование банковской деятельности и т. д.
4. Опора частного права на публичное в части защиты от нарушений.
5. Перекрещивание сфер регулирования.
6. Перемещение объектов из области публично-правового регулирования в область частного и наоборот (достаточно вспомнить законодательство о приватизации).
7. Необходимость государственного контроля за определенными сферами деятельности, что проявляется в регистрации предпринимательской деятельности, юридических лиц, лицензировании отдельных видов деятельности.
9. Необходимость заимствования норм и методов правового регулирования, которая неизбежна в целом ряде случаев, связанных, в частности, с тем, что:
а) существуют такие отношения, которые, независимо от их природы, урегулировать в актах разной отраслевой принадлежности практически невозможно;
б) есть большие сферы публично-правовых отношений, основой самого существования которых является гражданский оборот, гражданские права на имущество, гражданские сделки (например, таможенное и налоговое);
в) властные отношения остаются в сфере регулирования гражданским правом, когда дело касается возмещения вреда, причиненного актом власти[133].
Существует также ряд отношений, когда несколько из вышеперечисленных причин переплетаются, что делает вопрос еще более запутанным и трудноразрешимым, классический пример отношения государственной и муниципальной собственности.
Наиболее характерной областью гражданского права, в которой в наибольшей степени переплеталось публичное и частное и которая всегда вызывала огромное количество теоретических и практических споров, следует признать как раз сферу гражданско-правовых отношений с участием государства.
Глава 2. Особенности гражданско-правового статуса государства
2.1. Государство как субъект гражданского права: история вопроса
В гражданско-правовой науке параллельно со спорами о существовании публичного и частного права, о целесообразности такого деления, а также о соотношении этих частей права всегда вставал вопрос о государстве как олицетворении публично-правового интереса, об участии его в гражданско-правовых отношениях и, как следствие, о признании его субъектом гражданского права и особенностях гражданско-правового статуса государства.
Дело в том, что «отношения между государством и предпринимателем, возникающие при осуществлении последним предпринимательской деятельности, различны по своей правовой природе. Одни опосредуют властные полномочия, реализуемые органами государства в целях обеспечения на основе закона соответствующего регулирования (налогового, таможенного, валютного) и носят субординационный характер. Другие формируются в сфере гражданского оборота, имманентным условием которого является равенство всех его участников, включая государство»[134]. Проблема участия государства в гражданско-правовых отношениях, отказа при этом от иммунитета приобретает особую актуальность в период перехода к рыночным отношениям.
б) есть большие сферы публично-правовых отношений, основой самого существования которых является гражданский оборот, гражданские права на имущество, гражданские сделки (например, таможенное и налоговое);
в) властные отношения остаются в сфере регулирования гражданским правом, когда дело касается возмещения вреда, причиненного актом власти[133].
Существует также ряд отношений, когда несколько из вышеперечисленных причин переплетаются, что делает вопрос еще более запутанным и трудноразрешимым, классический пример отношения государственной и муниципальной собственности.
Наиболее характерной областью гражданского права, в которой в наибольшей степени переплеталось публичное и частное и которая всегда вызывала огромное количество теоретических и практических споров, следует признать как раз сферу гражданско-правовых отношений с участием государства.
Глава 2. Особенности гражданско-правового статуса государства
2.1. Государство как субъект гражданского права: история вопроса
В гражданско-правовой науке параллельно со спорами о существовании публичного и частного права, о целесообразности такого деления, а также о соотношении этих частей права всегда вставал вопрос о государстве как олицетворении публично-правового интереса, об участии его в гражданско-правовых отношениях и, как следствие, о признании его субъектом гражданского права и особенностях гражданско-правового статуса государства.
Дело в том, что «отношения между государством и предпринимателем, возникающие при осуществлении последним предпринимательской деятельности, различны по своей правовой природе. Одни опосредуют властные полномочия, реализуемые органами государства в целях обеспечения на основе закона соответствующего регулирования (налогового, таможенного, валютного) и носят субординационный характер. Другие формируются в сфере гражданского оборота, имманентным условием которого является равенство всех его участников, включая государство»[134]. Проблема участия государства в гражданско-правовых отношениях, отказа при этом от иммунитета приобретает особую актуальность в период перехода к рыночным отношениям.
Поэтому представляется важным показать, как решался этот вопрос в законодательстве в разные периоды, какие были мнения по этому поводу в цивилистической науке и как изменялись взгляды цивилистов.
В тексте Свода законов Российской Империи (далее Свод), в перечне субъектов гражданского права отсутствует термин «государство», однако Свод признает юридическим лицом, т. е. полноправным участником гражданского оборота «казну» (ст. 698 ч. 1 т. X).
Далее, в примечании к ст. 406 ч. 1 т. X Свода, где определяется состав государственного имущества, законодатель закрепил следующее положение: «имущества государственные, поскольку они состоят в ведомстве казны, именуются также казенными», т. е. понятия «государственное имущество» и «казенное имущество» отождествлялись.
В ст. 421 ч. 1 т. X Свода было закреплено, что «от права частной собственности отличается право собственности государственной, состоящей в верховном обладании государственным имуществами, в пользовании и распоряжении оными», т. е. дореволюционный законодатель, регламентируя отношения государственной собственности в гражданском законе, признавал наличие такого собственника, как государство, а значит, и такого субъекта гражданского права.
4
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 9.
5
Покровский И. А. Указ. соч. С. 37.
6
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 9.
7
Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1911. С. 39.
8
Новицкий И. Б. Римское право. 6-е изд. стереот. М., 1995. С. 6.
9
Подопригора А. А. Основы римского гражданского права. Киев: Выща школа, 1990. С. 4.
10
Подопригора А. А. Основы римского гражданского права. Киев: Выща школа, 1990. С. 5.
11
Гримм Д. Д. Курс римского гражданского права. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1904. С. 81; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. 9-е изд. СПб.: Изд-во юрид. книжн. маг. Н. К. Мартынова, 1914. С. 172.
12
Гражданское право / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 1. С. 10.
13
Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. Т. 1. С. 51.
14
Покровский И. А. Указ. соч. С. 37.
15
Исаев И. А. История государства и права России. М., 1993. С. 912, 3271, 94-109.
16
Ульпиан. Дигесты 1, 1, 1, 2.
17
Rhetorica. Кн. 1. Гл. XIII.
18
Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 168; Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. С. 54.
19
Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы // Полн. собр. соч. Т. 4. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1900. С. 762861.
20
Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 165183.
21
Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. С. 63.
22
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 9.
23
Пахман С. В. Курс гражданского права: Лекции, читанные в императорском Санкт-Петербургском университете в 18721873 акад. году. СПб., 1873.
24
Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1878. Т. 1. С. 1.
25
Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1878. Т. 1. С. 3.
26
Цит. по: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 169.
27
Цит. по: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 171.
28
Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М.: Статут, 1997. С. 3133. (по испр. и доп. 8-му изд. 1902 г.).)Серия «Классика российской цивилистики».)