И ultima ratio. Для торопыг социального прогресса, для пылких однолюбов субъективного вменения у нас припасено мнение заокеанского профессора, представителя той страны, любой норматив которой сегодняшний российский либерал принимает за конечную истину. Это мнение очень симптоматично и симпатично одновременно. Дж. Флетчер, сопоставляя педантичную, издерганную постоянными проказами юристов и населения, а потому непривлекательную Законность с недоступно-легковесной подиумной звездой Справедливостью, пишет очень поучительно и свежо: «Справедливость соотносится с законностью как еда в бистро с сервировкой трапезы из восьми блюд... Справедливости присущи все обещания и риски бурного любовного романа, а законность дает стабильность надежного брака. Законность обеспечивает стабильность уровня справедливости»[146]. Легко экстраполировать эти наблюдения на соотношение объективного и субъективного вменения, что и рекомендуем читателю. Без собственных комментариев.
А вместо эпилога напомним, что наш отечественный духовник прошлого столетия Д. С. Лихачев в небольшом исследовании «О национальном характере русских» с горечью отметил: «Одна черта, замеченная давно, действительно составляет несчастье русских: это во всем доходить до крайностей, до пределов возможного... Хорошо это или плохо? Не берусь судить. Но что Россия благодаря этой своей черте всегда находилась на грани чрезвычайной опасности, это вне всякого сомнения, как и то, что в России не было счастливого настоящего, а только заменяющая его мечта о счастливом будущем»[147]. Нам бы внять этим предостережениям. Но ... Россия: и обычным умом ее не понять, и аршином самосохранения она никогда не пользуется. Вот уж действительно не лишена истинности та мысль, что «русский Бог не всегда бывает Богом осмотрительности и благоразумия»[148]. Дождемся, что на национальный герб взлетит и постоянно поселится там жареный Петух вместо двуглавого орла.
Давайте вместо чураний от этой ужасной перспективы условимся, чтобы квинтэссенцию профессиональной клятвы юристов составляла приверженность одной идеологии «золотой середины». Будем курить фимиам на двух жаровнях двум фаворитам: и объективному, и субъективному вменению. Да здравствует сей брачный союз в нашем уголовном праве!
1. Усвоение важности и пределов правовой регламентации бездействия невозможно без выдержанного понимания объективно-субъективных оснований его уголовно-правового преследования.
2. Новые, преимущественно западные идеологические ветры принесли на исстрадавшуюся от однопартийного тоталитаризма отечественную землю помимо полезного экономического прагматизма и крайний индивидуализм. Это нарушило столетиями складывавшийся паритет между так называемыми объективным и субъективным вменением.
1. Усвоение важности и пределов правовой регламентации бездействия невозможно без выдержанного понимания объективно-субъективных оснований его уголовно-правового преследования.
2. Новые, преимущественно западные идеологические ветры принесли на исстрадавшуюся от однопартийного тоталитаризма отечественную землю помимо полезного экономического прагматизма и крайний индивидуализм. Это нарушило столетиями складывавшийся паритет между так называемыми объективным и субъективным вменением.
3. Принцип объективного вменения, долгие годы формально страховавший от расправ с инакомыслящими, заклеймен и отброшен.
4. Юрист, общественная надежда беспристрастности и противник крайностей, должен следовать принципу взаимной дополняемости объективного и субъективного вменения, при приоритете (на сегодняшний день) первого фактора.
5. Переход от юстиции деяния к юстиции деятеля, несмотря на политические фанфары и понукания, все равно будет медленным и пойдет по нескольким направлениям: увеличение круга специальных субъектов; пополнение списка исключительных норм и смягчающих наказание обстоятельств, базирующихся на личностной основе; расширение преступных ролей при соучастии и пр.
Глава 4 Бездействие и его основные характеристики
Поступок это наше «да» в разговоре с жизнью.
В. КротовИтак, современная доктрина уголовного права относит бездействие (наряду с действием, общественно опасными последствиями, причинно-следственной связью, способом, орудием, средством, временем, обстановкой совершения деликта) к числу признаков объективной стороны состава. Относит с экстраполяцией юридической значимости последней в структуре преступного поведения и на бездействие. Такой прием вполне допустим и даже предпочтителен, если помнить о категорийности бездействия; оно, наравне с действием, безоговорочно относится к числу обязательных признаков любого состава.
Как писал А. Н. Трайнин, «без этого объективного элемента состава действия (бездействия) нет преступления, нет основания для уголовной ответственности, нет, следовательно, самой проблемы состава»[149]. Это высказывание отечественного классика уголовного права перекликается с известной мыслью К. Маркса о решающем значении поведения в праве: «Лишь постольку, поскольку я проявляю себя, я вступаю в область действительности, я вступаю в сферу действий законодателя. Помимо своих поступков, я совершенно не существую для Закона, совершенно не являюсь его объектом»[150].
Обязательность, высокая юридическая категорийность бездействия в структуре объективной стороны и преступления вообще служит своеобразным фундаментом, отправной точкой и поверочным инструментом для начала анализа пассивной формы совершения злодеяния. Но есть еще один предварительный барьер терминологический, который в области юридического регулирования имеет особую (и высокую) цену[151].
Отобразительная и коммуникативные функции юридического языка закономерно предполагают определенную законодательную и научную культуру, в частности, терминологическую строгость единообразие. Анализ бездействия, таким образом, следует предварить лексической ясностью.
Дело в том, что жизнепроявление человека (в том числе и преступное) в научной литературе именуется по-разному: поступок, (со)деяние, поведение, действие, деятельность, бездействие, операция и пр. Пожалуй, наиболее широкое звучание имеет термин «поведение», понимаемый как «активность организма, возникающая в процессе приспособления его к среде»[152]. Простое жизнепроявление, контактность с окружающим миром составляет существо поведения. «Термин поведение применим и к животным, утверждает Н. Н. Ярмыш, действует же только человек»[153]. Следовательно, человеческому поведению свойственны такие же качества, как и действию, осознанность и волимость, ибо «неосознанные или невольные действия не могут быть отнесены к разряду человеческих»[154].
Итак, приспособление к среде обитания, перевод внутренних побуждений в избирательную двигательную (и внешнюю) активность есть то главное, что характеризует человеческое поведение. Таким образом, термин «поведение» очень близок по своему содержанию понятию «деятельность». Не случайно в философской и психологической литературе развернулась на сей счет целая дискуссия. Одни усматривают в поведении несколько уровней деятельности, считают первое понятие имеющим родовой характер по отношению ко второму[155]. Другие ученые, напротив, считают, что «категория поведения по своему объему уже категории деятельности»[156], низводят поведение до уровня частного, в том числе инстинктивного, проявления человеческой деятельности. На наш взгляд, эти доктринальные разногласия будут преодолены лишь после перехода дискуссии на более высокий (философско-категориальный) уровень, для чего наука еще, вероятно, не созрела. Да и междисциплинарные перегородки знаний (анализ внутреннего духовного мира человека в психологии; максимально априорный, почти безличностный подход к социальной среде в классической философии; чернобелые оценки (нормативизм) человеческого поведения в юриспруденции) еще прочны.
Оставим дискуссионные споры специалистам. Определенность, абсолютно верное сопоставление понятий «поведение» и «деятельность»[157] для нашего исследования не столь уж важны. Наша задача проще, скромнее: уточнить место законодательных и научных терминов, характеризующих преступные проявления в структуре человеческой практики.
Принято считать, что:
а) деятельность (и поведение. А. Б.) рождается из совокупности «действий, операций, поступков, направленных к единой цели»[158];
б) поведение «бывает словесным и реальным»[159];
в) «действие же есть реальная единица деятельности (и поведения А. Б.), активность, направленная на достижение осознанной цели»[160];
г) более объемной категорией, нежели поведение и деятельность (и по отношению к этим формам) выступают «общественные отношения: они охватывают собой не только динамическое начало (поведенческое), но и сферу статики социальные статусы и роли людей»[161];
д) особая характеристика человеческого поведения, запрограммированная на проверенную последовательность, технологию достижения цели, выражается в термине «операция»; она есть «способ выполнения действия, определяемый условиями наличной ... ситуации»[162];
е) наконец, частным и наиболее значимым вариантом действия служит поступок: он есть «действие, которое осознается и воспринимается самим действующим субъектом как общественный акт, как проявление субъекта, которое выражает отношение человека к другим людям»[163] или «к окружающему его миру»[164].
Таким образом, действие (и бездействие) представляет собой обособленный во времени, пространстве и человеческой жизни акт, внешнее проявление себя по отношению к природе и обществу, которое чаще всего имеет технологическое (операция) и социальное (поступок) обоснование и измерение. Именно ставка на автономность и завершенность эксцессов образует предмет уголовного права. Именно через разграничение поведения (деятельности) и действия (поступка) проходит на сегодняшний день граница между уголовным правом и криминологией; они, «имея общие задачи (борьбу с преступностью), изучают разные предметы различными конкретными методами. Уголовное право занимается отдельными преступлениями, а криминология изучает преступность в целом; уголовное право исследует нормы законодательства методом логического анализа, криминология различными социологическими методами»[165].
В самом преступлении для легального уголовного права главное деятельная сторона человеческого существования. Ведь, по русской поговорке, с мысли пошлины не берут. Общеизвестна юридическая заповедь, предположительно сформировавшаяся в Древнем Риме, которая гласит: cogitationis poenam nemo patitur никто не подвергается наказанию за одни лишь мысли. Самые гнусные намерения должны быть реализованы в акте поведения; без внешней материализации своих опасных планов, без разрушительного вмешательства в сложившийся социальный порядок человек не может быть объявлен преступником. Все просто объясняется нет реального действия (бездействия)!