Таким образом, на практике, в дополнение к военному ведомству, президент США предоставил (с фактического согласия конгресса) полномочия ведения разведывательной деятельности и ведомству внешнеполитическому, что с точки зрения правовой теории уже нельзя рассматривать как осуществление разведывательной деятельности подчиненными президенту органами в силу его полномочий верховного главнокомандующего. Фактически, с момента вовлечения в разведывательную деятельность (в мирный период) госдепартамента можно говорить о расширении конституционной основы разведывательной деятельности за счет закрепленных конституцией прав президента в сфере международной деятельности[70]. Признание же конгрессом факта наличия практики привлечения агентов внешнеполитического ведомства Соединенных Штатов к добыванию разведывательных данных (подобное признание содержится уже в том, что конгресс оценивает эффективность разведывательной деятельности Государственного департамента)[71] говорит о том, что конгресс реальными практическими шагами выразил свое согласие с более широкой трактовкой президентом США своих конституционных полномочий в сфере международных отношений[72].
Следует однако признать, что в первые десятилетия существования США, когда реально разведывательную деятельность уже вели как военное и военно-морское министерства, так и государственный департамент, вопрос теоретико-правового обоснования конституционной правомочности такой деятельности ни одной из ветвей власти так и не был поставлен. После окончания войны за независимость от Англии разведке стали уделять крайне незначительное внимание. Разведывательные службы в основном учреждались лишь на период участия США в локальных вооруженных конфликтах. В период же мирного времени разведкой всерьез не занималось ни одно из подразделений федерального правительства[73]. Возможно, именно этим можно объяснить тотальное невнимание со стороны различных ветвей власти к вопросу определения конституционной основы разведывательной деятельности[74].
Следует однако признать, что в первые десятилетия существования США, когда реально разведывательную деятельность уже вели как военное и военно-морское министерства, так и государственный департамент, вопрос теоретико-правового обоснования конституционной правомочности такой деятельности ни одной из ветвей власти так и не был поставлен. После окончания войны за независимость от Англии разведке стали уделять крайне незначительное внимание. Разведывательные службы в основном учреждались лишь на период участия США в локальных вооруженных конфликтах. В период же мирного времени разведкой всерьез не занималось ни одно из подразделений федерального правительства[73]. Возможно, именно этим можно объяснить тотальное невнимание со стороны различных ветвей власти к вопросу определения конституционной основы разведывательной деятельности[74].
Ситуация с разведывательной деятельностью несколько изменяется во второй половине XIX века. В это время, в период гражданской войны между Севером и Югом, обе воюющие стороны учреждают достаточно большое количество разведывательных служб[75]. Эффективная разведывательная деятельность вновь становится не только необходимым условиям успеха в военной кампании, но и важным фактором в сохранении целостности единого федеративного государства.
Не случайно, что первое судебное дело, в котором высший судебный орган США затронул проблему толкования конституционности полномочий президента в сфере разведки, касалось как раз тех событий, которые имели место в период гражданской войны в США 1861-1865 годов. В 1875 году, при рассмотрении дела Totten v. United States, Верховный Суд США поставил вопрос о том, имел ли право Президент США, с точки зрения Конституции, осуществлять наем лиц для ведения разведывательной деятельности в период войны между Севером и Югом, или, если ставить вопрос в более общетеоретическом плане (а в данной ситуации Верховный Суд не только мог, но и должен был выдвинуть подобную трактовку вопроса) правомочен ли глава американского государства вообще осуществлять наем разведчиков в период военных действий. Суд положительно ответил на этот вопрос. В выдвинутом обосновании подобного решения высшая судебная инстанция ссылалась на полномочия президента как верховного главнокомандующего вооруженными силами США.
Следует, однако, отметить, что сама формулировка судебного решения указывает лишь на право президента нанимать лиц для ведения разведывательной деятельности в отношении военного противника Соединенных Штатов, то есть в обстоятельствах военного времени[76], и суд лишь подтвердил право президента нанимать секретных агентов " с целью засылки их на территорию врага и добывания информации о силах, ресурсах противника и перемещениях его войск"[77]. При этом, достаточно преднамеренно был обойден вопрос о том, насколько применимо подобное положение к условиям мирного времени.
Хотя данное судебное дело и рассматривалось в 1875 году, то есть в тот период, когда США не участвовали в военных действиях, суть дела касалась событий периода гражданской войны. Следовательно, формально суд не был обязан выносить суждение о вопросе, выходящем за рамки судебного разбирательства по этому делу, то есть, в данном случае, решать вопрос о праве президента нанимать должностных лиц для ведения разведки не только в военный, но и в мирный период. Однако, более логичным выглядит другое объяснение нерешительности суда: определив конституционную основу разведывательной деятельности исходя из полномочий президента как верховного главнокомандующего, Верховный Суд, тем самым фактически признал исключительную компетенцию президента в вопросах, связанных с разведкой. В силу же соблюдения принципа разделения властей, Верховный Суд США традиционно стремится максимальным образом ограничить свое вмешательство в те вопросы, которые по конституции отнесены к ведению других ветвей власти. Поскольку же абсолютная необходимость толковать полномочия президента по найму разведчиков в мирный период отсутствовала, и как законодательная, так и исполнительная ветви власти не стремились выражать свое мнение по данному вопросу, Верховный Суд также предпочел воздержаться от такого толкования[78].
Теоретически вполне обоснованным в деле Totten v. United States могло бы выглядеть и решение, подтверждающее право президента нанимать агентов для ведения разведывательной деятельности как в мирное, так и в военное время. Обстоятельства рассматриваемого дела относились к периоду гражданской войны между Севером и Югом. В то же время, Авраам Линкольн, начиная боевые действия против южан обосновывал их правомерность не необходимостью противостояния внешнему противнику, а правом президента использовать вооруженные силы для подавления восстаний на территории США, то есть тем правом, конституционность которого была подтверждена Верховным Судом США уже в ходе вооруженного противостояния Севера и Юга[79].
Теоретически вполне обоснованным в деле Totten v. United States могло бы выглядеть и решение, подтверждающее право президента нанимать агентов для ведения разведывательной деятельности как в мирное, так и в военное время. Обстоятельства рассматриваемого дела относились к периоду гражданской войны между Севером и Югом. В то же время, Авраам Линкольн, начиная боевые действия против южан обосновывал их правомерность не необходимостью противостояния внешнему противнику, а правом президента использовать вооруженные силы для подавления восстаний на территории США, то есть тем правом, конституционность которого была подтверждена Верховным Судом США уже в ходе вооруженного противостояния Севера и Юга[79].
Весьма интересной в деле Totten v. United States[80] является попытка экстраполировать правовое понимание президентских полномочий верховного главнокомандующего вооруженными силами США, сложившееся ко второй половине XIX века на весь период развития американского конституционализма. Достаточно легко показать, что та трактовка, которую использует Верховный Суд, вполне соответствует теоретическим воззрениям 1875 года, когда и принималось судебное решение. Между тем, само содержание данного решения подразумевало теоретическое обоснование и предыдущей деятельности американских президентов, направленной на использование разведки в интересах федерального правительства. Однако в предшествующие периоды американской истории доминировали несколько иные представления о сути полномочий президента как верховного главнокомандующего.
В первые годы существования федеративного государства данная область президентских полномочий трактовалась весьма узко, то есть не более и не менее, чем право президента стоять во главе вооруженных сил. По мнению одного из авторов американской Конституции А. Гамильтона, полномочия президента США как верховного главнокомандующего должны включать в себя " не более чем верховное командование и управление сухопутными и военно-морскими силами"[81].
Заметный прогресс в интерпретации конституционного положения, закрепляющего за президентом функции верховного главнокомандующего, был достигнут уже менее чем через десятилетие после создания американской федерации. В 1795-м и 1807-м годах, опираясь непосредственно на конституционные полномочия президента как верховного главнокомандующего, конгресс принимает законы, позволяющие президенту использовать вооруженные силы для обеспечения исполнения законов[82]. Еще через два десятилетия Верховный Суд США не только подтвердил полное соответствие конституции этих законов, но и признал за президентом право окончательного решения вопроса о том, где и когда возникла ситуация, требующая использования вооруженной силы для обеспечения исполнения законов[83].
В судебном же решении по делу Totten v. United States важно не то, какое решение принял суд, а то, что в первые в юридическом плане был поставлен вопрос о конституционном праве президента нанимать лиц и создавать органы с целью ведения разведывательной деятельности. Хотя практика не акцентировать внимание на выявлении не только конституционной, но и вообще правовой основы разведывательной деятельности сохранится в США еще почти целое столетие, первый шаг в направлении правового обоснования существования в составе федеральных министерств и ведомств специальных органов и подразделений, ведущих сбор и добывание разведывательной информации, был сделан.
Примечательно, что уже менее чем через десятилетие после этого судебного решения, постоянно действующие разведывательные службы были созданы при военном и военно-морском министерствах[84]. Тем самым можно говорить о том, что глава исполнительной власти Соединенных Штатов посредством своих практических действий de facto решил в свою пользу спорный вопрос о правомерности использования не только в военное время в качестве конституционной основы разведывательной деятельности полномочий президента США как верховного главнокомандующего вооруженными силами.
Как и в случае с толкованием права президента использовать свои полномочия верховного главнокомандующего в качестве конституционной основы разведывательной деятельности в военное время, судебная власть США со значительным запозданием выразила свое мнение по таким вопросам, как: 1) право президента апеллировать к своим полномочиям главнокомандующего для обоснования конституционной правомерности разведывательной деятельности в мирный период; 2) законность использования президентом своих полномочий в сфере международных отношений для ведения внешней разведывательной деятельности.