Второй парадокс проистекает из трудности, связанной с тем, что права человека пытаются поставить выше позитивного права, будто бы любая политическая власть должна сначала признать их, допуская при этом, что практическая ценность этих прав зависит от способности самой этой политической власти их применять. Еще Бентам раскритиковал эту апорию контрактуализма, заключающуюся в том, что права гражданина основываются на правах человека, тогда как вторые могут реально существовать лишь на основе первых. «С одной стороны, отмечает Жюльен Фройнд, требуют соблюдать эти права точно так же, как соблюдают положения позитивного права, но, с другой, более или менее ясно подразумевается, что действенность этих прав не должна зависеть от обычных законодательных органов, поскольку они претендуют на всеобщность»[146].
Этим ставится и еще более общий вопрос об отношениях между политикой и правом. Идеология прав человека, как мы отмечали, предпосылает факту социальности естественное право и выводит из этого аргумент, позволяющий ограничить прерогативы политического. Однако праву, поскольку само по себе оно бессильно, чтобы осуществляться, всегда требуется нечто иное, отличное от него. Как пишет Марсель Гоше, «точка зрения права не позволяет объяснить те рамки, в которых царит право. Именно в этом пункте необходимо перейти к политической точке зрения. К этому нас склоняют сами ограничения идей правового обоснования»[147].
Противоречие между правами человека и гражданина, то есть человека, рассматриваемого в качестве члена определенного политического сообщества, обнаруживается и в спорах, сопровождавших формирование так называемых прав «второго поколения», то есть коллективных или социальных прав.
Эти права второго поколения (право на труд, на образование, на медицинскую помощь и т. д.) совсем не той природы, что индивидуальные права. Часто их называют «правамиравенством», противопоставляя «правамсвободам», а также «правами на чтото», отличными от «прав чегото», или же «rights of recipience», отличными от «rights of action»[148]. Они представляют собой, прежде всего, права нечто требовать, позволяющие членам общества запрашивать и получать те или иные услуги и пособия от государства. То есть это уже не столько естественные атрибуты, сколько атрибуции или прерогативы, которые определенное общество, достигнув некоей стадии своей истории, считает возможным и должным предоставлять своим членам. Они не только «требуют организованного гражданского общества, которое будет гарантом их эффективности»[149], но и в той мере, в какой они опираются на понятие солидарности, предполагают факт социальности и не могут выводиться из дополитической природы индивида. Наконец, в противоположность правам первого поколения, которые в принципе безграничны (невозможно ограничить их, не ущемив то, что их основывает), они как раз ограничены, поскольку каждое право на требование чеголибо от другого ограничено способностями предоставить услуги и средствами этого другого.
Если теория индивидуальных прав стремится ограничить власть и авторитет государства, введение коллективных прав превращает государство в главный инструмент их осуществления. Государство должно теперь не сокращаться, ограничиваться и держаться в стороне, а, напротив, участвовать в делах, интересоваться и даже играть роль исключительного поставщика постоянно растущего числа услуг. «Если признается, что социальные права имеют характер права требовать, пишет ЖанФрансуа Кервеган, значит за политией признается и ей предоставляется достаточно власти над ее членами, чтобы она могла гарантировать последним пользование этими правами, несмотря на возможное противоречие между частными интересами, а также расхождение некоторых из этих интересов с мерами, способными нанести им ущерб»[150].
Такова причина враждебности либеральных кругов к коллективным правам, которые они в лучшем случае считают «прекрасными идеалами»[151], то есть благими пожеланиями, не имеющими реальных оснований. И если некоторые из этих прав можно свести к индивидуальному уровню, другие в действительности не могут распределяться их получателями являются не индивиды, а коллективы. Например, право человека говорить на своем языке неотделимо от права группы, которая практикует этот язык, и это второе право обуславливает первое. Следовательно, либеральный индивидуализм отвергает саму мысль о том, что коллективности можно приписать черты индивида, в данном случае права, и постулирует, что ценность того или иного блага зависит от его соответствия принципу уважения, которого заслуживает исключительно индивид. Вот почему Хайек страстно опровергает социальные права, поскольку они вытекают из распределительной справедливости: «Всякая политика, полагающая своим идеалом материальную распределительную справедливость, необходимым образом ведет к разрушению правового состояния»[152]!
Поэтому нет смысла отрицать, как это делает Клод Лефор[153], глубину «межпоколенческой пропасти» между индивидуальными правами и коллективными. Различие между ними это различие качественное, а не количественное. Это качественное различие выходит за пределы классической антиномии равенства, уподобленного справедливости, и свободы[154]. С одной стороны, индивидуальные права могут выступать препятствием осуществлению коллективных прав, если только не наоборот (вот почему либералы и социалисты обвиняют друг друга в том, что первые нарушаются во имя вторых или, наоборот, что вторые нарушаются во имя первых). С другой стороны, ряд публичных и социальных благ не являются делимыми, а это означает, что они имеют смысл только при холистическом восприятии социального действия. Из введения этих коллективных прав вытекает признание важности понятия принадлежности к определенному обществу или группе, которые, собственно, и становятся субъектами права, от чего всегда отказывалась классическая теория прав человека. Для либералов это повод раскритиковать социальные права. Но можно прийти и к противоположному выводу: социальные права уже потому, что они являются социальными, надежнее тех, что выведены из абстрактной «природы» индивида, особенно когда они позволяют вернуть уважение понятию распределительной справедливости.
В общественном мнении борьба за права человека часто представляется одной из сторон борьбы за демократию. «Полная демократизация Европы, заявил в 1990 году Хавьер Перес де Куэльяр, в то время генеральный секретарь ООН, станет утверждением всеобщего характера Декларации прав человека»[155]. То же мнение с тех пор не раз высказывали Фрэнсис Фукуяма и многие другие авторы. Если принимать эту точку зрения, получается, что демократия и права человека развиваются в одном ритме. Два этих термина не могут противоречить друг другу. Более того, они становятся синонимами.
Но эта позиция неоднократно оспаривалась. Жюльен Фройнд, задаваясь вопросом об отношении между демократией и правами человека, говорил, что «оно не очевидно». Их уравнивание, пишет ЖанФрансуа Кервеган, является по меньшей мере «проблематичным»[156]. Мириам Рево дАллон говорит, что это отношение «не само собой разумеющееся»[157]. И причин для таких заявлений несколько.
Первая состоит в том, что демократия это политическое учение, тогда как права человека учение юридическое и моральное, и между учениями двух этих типов согласие не рождается само собой. Являясь политическим режимом, демократия вполне естественно стремится ограничить то, что не является демократическим, или, говоря шире, то, что не является политическим. Теория прав, напротив, стремится ограничить прерогативы политического. Но главное, здесь та же ситуация, что с правами человека и гражданина: у демократии и прав человека не один и тот же субъект. Идеология прав человека не желает знать никого, кроме абстрактных индивидов, а демократия знает только граждан. Следовательно, даже если они пользуются одной и той же юридической риторикой, права гражданина (равенство перед законом, свобода петиций, равное избирательное право, равный доступ к государственным постам сообразно способностям) фундаментально отличны от прав человека. Они являются не атрибутами человека как человека, а способностями, связанными не только с определенным политическим режимом (демократией), но и, что самое важное, с принадлежностью к той или иной группе (данному политическому сообществу). Теория прав человека наделяет правом голоса всех людей без разбора, просто потому что они люди («один человек один голос»). Демократия дает право голоса всем гражданам, но отказываем в нем негражданам. «Демократические права гражданина, пишет Карл Шмитт, предполагают не свободного индивида во внегосударственном состоянии свободы, а гражданина, проживающего в государстве [] Поэтому они по самой своей сущности имеют политический характер»[158].
Но эта позиция неоднократно оспаривалась. Жюльен Фройнд, задаваясь вопросом об отношении между демократией и правами человека, говорил, что «оно не очевидно». Их уравнивание, пишет ЖанФрансуа Кервеган, является по меньшей мере «проблематичным»[156]. Мириам Рево дАллон говорит, что это отношение «не само собой разумеющееся»[157]. И причин для таких заявлений несколько.
Первая состоит в том, что демократия это политическое учение, тогда как права человека учение юридическое и моральное, и между учениями двух этих типов согласие не рождается само собой. Являясь политическим режимом, демократия вполне естественно стремится ограничить то, что не является демократическим, или, говоря шире, то, что не является политическим. Теория прав, напротив, стремится ограничить прерогативы политического. Но главное, здесь та же ситуация, что с правами человека и гражданина: у демократии и прав человека не один и тот же субъект. Идеология прав человека не желает знать никого, кроме абстрактных индивидов, а демократия знает только граждан. Следовательно, даже если они пользуются одной и той же юридической риторикой, права гражданина (равенство перед законом, свобода петиций, равное избирательное право, равный доступ к государственным постам сообразно способностям) фундаментально отличны от прав человека. Они являются не атрибутами человека как человека, а способностями, связанными не только с определенным политическим режимом (демократией), но и, что самое важное, с принадлежностью к той или иной группе (данному политическому сообществу). Теория прав человека наделяет правом голоса всех людей без разбора, просто потому что они люди («один человек один голос»). Демократия дает право голоса всем гражданам, но отказываем в нем негражданам. «Демократические права гражданина, пишет Карл Шмитт, предполагают не свободного индивида во внегосударственном состоянии свободы, а гражданина, проживающего в государстве [] Поэтому они по самой своей сущности имеют политический характер»[158].
С другой стороны, демократический режим стремится к согласию народа, которое обычно выражается посредством голосования. В конечном счете, демократия это режим, который закрепляет суверенитет народа. И наоборот, дискурс прав человека исходно подается в качестве моральной достоверности, всеобщей истины, которая должна приниматься повсюду уже в силу ее всеобщности. Его значение, следовательно, не зависит от демократической ратификации. Более того, оно может расходиться с ней.