Итак, на современном этапе развития криминология не может (а по мнению некоторых криминологов, и не желает) вобрать в себя целый пласт социальных по своей сущности вопросов, связанных с правовой действительностью, имеющих важное значение для уголовного права.
Б. А. Кистяковский еще в начале XX в. писал, что право есть не только совокупность норм, а и жизненное явление. Все юристы согласны в том, что право, для того, чтобы быть правом, должно постоянно осуществляться в жизни.[30] Исходя из этого, весьма важными представляются исследование вопросов, связанных с воплощением уголовного закона в реальной действительности, вопросов «жизни уголовного права» с различных сторон. Эти вопросы должны лежать в основе, составляя ядро предмета социологии уголовного права как части науки уголовного права.
Но есть ли место социологии уголовного права в структуре науки уголовного права? Представляется, что есть. Структурировав науку уголовного права по «простанственно-иерархическому» (международное и национальное уголовное право; отечественное уголовное право и уголовное право зарубежных стран), «практическому» (предмет уголовного права рассматривается на двух уровнях: материальном как реальное поведение и нормативном как созданный обществом феномен[31]) и «временному» критериям, считаем возможным также в общих чертах воспринять дореволюционную модель строения науки уголовного права с теми конструктивными изменениями в контексте общественных отношений, которые произошли за прошедшее время, и определить ее как предметно-институциональный критерий, выделив в рамках науки уголовного права такие ее основные части (направления), как уголовная догматика, уголовная социология, уголовная политика.[32]
Таким образом, представляется вполне логичным, что вопросы, входящие в предмет социологии уголовного права, могут рассматриваться в различных «плоскостях»: в контексте пространственного, временного и даже практического критерия. В частности, вопросы эффективности конкретного уголовно-правового запрета с позиции различных ее критериев могут иметь в большей степени как материальную, так и нормативную составляющую.
Остается еще ряд вопросов. Каков предмет социологии уголовного права? Каково место теории уголовно-правовых запретов в рамках социологии уголовного права?
А. А. Герцензон прямо указывал, что социология права представляет собой отрасль социологии и правоведения, исследующую социальные преломления правовых институтов в реальной действительности.[33] А. М. Яковлев писал, что если для правовой науки в собственном смысле этого слова главную роль играет изучение соответствующей отрасли права, воплощенной в системе законодательства, то для социологии права главное заключается в изучении закономерностей в деятельности лиц: (а) принимающих законы, (б) применяющих законы, а также (в) деятельности всех тех лиц, на поведение которых воздействуют нормы права.[34] Схожим образом определял предмет социологии права В. Н. Кудрявцев, полагая, что социальные исследования в праве имеют своим предметом общественные отношения в сфере создания и применения правовых норм; они направлены на изучение социальной обусловленности и социальной эффективности права и его интересов.[35]
Определяя понятие и предмет социологии уголовного права, Л. И. Спиридонов писал, что в системе правоведения социология уголовного права есть направление (аспект, сторона) науки уголовного права, которое рассматривает уголовно-правовые институты и нормы в их социально-экономической обусловленности, в процессе их функционирования в обществе и в связи с их социальной эффективностью.[36] В. В. Орехов рассматривает социологию уголовного права как неотъемлемый сквозной элемент науки уголовного права, который представляет собой совокупность научных взглядов и представлений об институтах и понятиях уголовного права на основе конкретно-социологического исследования их содержания, выяснения их социальной обусловленности, анализа результатов применения уголовного закона и взаимосвязи уголовно-правовых и смежных с ними понятий и институтов.[37] Схожих позиций по данному вопросу придерживались Б. В. Здравомыслов, Г. А. Кригер и некоторые другие ученые.
Итак, в наиболее общем виде можно определить социологию уголовного права как самостоятельную часть (подсистему) науки уголовного права, представляющую собой систему теоретических взглядов, представлений, гипотез о социальной обусловленности, восприятия и реализации «в реальной жизни» отдельных уголовно-правовых институтов и норм, а также в целом уголовного законодательства и уголовного права. В целом, соглашаясь в вопросе определения предмета социологии уголовного права с вышеназванными учеными, считаем, что в настоящее время наиболее актуальными для исследования в этой сфере являются вопросы уголовно-правового мышления, проблемы спроса на уголовное права, стоимости уголовного права, уголовно-правовых рисков, оценки роли и значения уголовного закона и права для общества, социальной обусловленности и обоснованности отдельных норм и институтов уголовного права, эффективности положений уголовного закона и в целом уголовно-правового воздействия. Эти и некоторые другие вопросы следует отнести к предмету уголовно-правовой социологии.
Теория уголовно-правовых запретов должна занять базовое место в предмете социологии уголовного права, что обусловлено интегральным характером самой категории «уголовно-правовой запрет».
Во-первых, полагаем, исследование категории уголовно-правовых запретов необходимо в контексте социальной обусловленности и обоснованности конкретных уголовно-правовых запретов. В этом смысле уголовно-правовой запрет можно рассматривать как базовое (основное) нормативно-правовое предписание, ядро запрещающей уголовно-правовой нормы, представляющее собой законодательную конструкцию, т. е. систему нормативно закрепленных признаков, описывающих различные варианты (модели) потенциального преступного поведения. Структурными элементами уголовно-правового запрета, как нормативно-правового предписания, можно признать многообразие нормативно закрепленных признаков, составляющих различные варианты (модели) потенциального преступного поведения. В основу систематизации указанных признаков, во-первых, можно положить модель преступного поведения (каждый уголовно-правовой запрет содержит несколько таких моделей), во-вторых, в контексте конкретных моделей преступленного поведения указанные признаки можно систематизировать по элементам состава преступления (возможно, за исключением, элемента объекта преступления, так как его признаки напрямую не содержатся в тексте уголовно-правового запрета как нормативного предписания). Охранительная функция уголовного права, как известно, реализуется через уголовно-правовой запрет на совершение определенного рода деяний или через уголовно-правовой запрет на совершение любого деяния, являющегося причиной «запрещенного» последствия.[38]
Во-вторых, полагаем, необходимость исследования уголовно-правового запрета связана с изучением механизма действия уголовного права. В рамках правового воздействия можно выделить два основных уровня действия права: 1) уровень существования; 2) уровень социально-правовых действий (реального функционирования). Если второй уровень функционирования (реализации) права изучен достаточно детально, то уровень существования права нет. Уровень существования отражает главным образом информативное и ценностно-ориентационное действие права, хотя полностью к нему и не сводится. Представляется, что уголовно-правовое воздействие в этом смысле представляет собой уголовно-правовое регулирование плюс «действие» или «влияние» уголовного закона. На наш взгляд, именно на уровне существования, когда уголовно-правовая норма еще не действует, уже начинают действовать уголовно-правовые запреты. В этом смысле уголовно-правовой запрет первичен по отношению к норме-запрету Особенной части УК РФ. Уголовно-правовой запрет в этом смысле это не только формальное государственно-властное веление нормативного характера, но и интерпретация общественных отношений (социального контекста) сквозь призму целей и задач, символов уголовного права. В контексте такого механизма действия уголовно-правовой запрет, быть может, даже ближе к категории субъективного права, чем к категории объективного права.[39] Следует констатировать, так же как и субъективное право первично по отношению к объективному праву, так и уголовно-правовой запрет первичен по отношению к норме Особенной части УК РФ.
Во-вторых, полагаем, необходимость исследования уголовно-правового запрета связана с изучением механизма действия уголовного права. В рамках правового воздействия можно выделить два основных уровня действия права: 1) уровень существования; 2) уровень социально-правовых действий (реального функционирования). Если второй уровень функционирования (реализации) права изучен достаточно детально, то уровень существования права нет. Уровень существования отражает главным образом информативное и ценностно-ориентационное действие права, хотя полностью к нему и не сводится. Представляется, что уголовно-правовое воздействие в этом смысле представляет собой уголовно-правовое регулирование плюс «действие» или «влияние» уголовного закона. На наш взгляд, именно на уровне существования, когда уголовно-правовая норма еще не действует, уже начинают действовать уголовно-правовые запреты. В этом смысле уголовно-правовой запрет первичен по отношению к норме-запрету Особенной части УК РФ. Уголовно-правовой запрет в этом смысле это не только формальное государственно-властное веление нормативного характера, но и интерпретация общественных отношений (социального контекста) сквозь призму целей и задач, символов уголовного права. В контексте такого механизма действия уголовно-правовой запрет, быть может, даже ближе к категории субъективного права, чем к категории объективного права.[39] Следует констатировать, так же как и субъективное право первично по отношению к объективному праву, так и уголовно-правовой запрет первичен по отношению к норме Особенной части УК РФ.
В-третьих, полагаем, что необходимость выделения уголовно-правового запрета в качестве самостоятельного понятия связана с наиболее оптимальной возможностью оценки качества действия уголовного закона (права) с позиций его эффективности, справедливости и т. д. Необходимо отметить сложность и даже практическую невозможность определения эффективности отрасли уголовного права, связанную не только с большим количеством критериев оценки эффективности, но и с тем, что реализация норм Особенной части УК РФ всегда опосредуется через применение норм Общей части УК РФ и достаточно часто через нормы других отраслей права.[40] Эффективность нормы Особенной части УК РФ осложняется также «опосредованным» механизмом их реализации, она содержит в себе фактически два правила поведения: первое из них собственно, уголовно-правовой запрет совершать деяния, содержащие признаки состава преступления (то есть обязанность воздерживаться от совершения вышеназванного деяния), и второе обязанность применить меры государственного принуждения в случае совершения этого деяния. В контексте определения эффективности нормы Особенной части УК РФ можно отдельно оценивать эффективность действия санкции соответствующей нормы. Вследствие этого, полагаем, юридически обоснованным и наиболее оптимальным в контексте проблемы эффективности правовых предписаний в рамках науки уголовного права является определение эффективности конкретного уголовно-правового запрета как основного вида уголовно-правовых предписаний.