Н.Н. Тарусина
Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения
Монография
ВМЕСТО ВВЕДЕНИЯ
В данном сочинении соединены размышления автора 20092012 гг., которые частично опубликованы в других изданиях, с изъятиями, дополнениями и изменениями, обусловленными как появлением новых литературных источников, законодательства и судебной практики, так и уточнением авторской позиции по отдельным актуальным вопросам семейно-правового блока цивилистики и гражданско-процессуального права, разумеется, в той его весьма противоречивой и дискуссионной части, которая активно взаимодействует с семейным законодательством в контексте доктрины и правоприменительной практики.
По сложившейся традиции автор в своих исследовательских «скитаниях» периодически пересекает границы пространства общей теории права и ряда отраслевых юридических наук.
Автор искренне признателен своим учителям профессору, доктору юридических наук Петру Федоровичу Елисейкину, профессору, доктору юридических наук Надежде Александровне Чечиной, своему старшему коллеге по «семейноведению» доктору юридических наук, профессору Александре Матвеевне Нечаевой и своим бессменным рецензентам, коллегам по перу, преподаванию и образовательному менеджменту доктору юридических наук, профессору Лидии Владимировне Тумановой и доктору юридических наук, профессору Ольге Юрьевне Ильиной за интеллектуальную, эмоциональную и просто товарищескую поддержку, а также весьма терпимое отношение к инакомыслию, изложенному в несколько нетрадиционной стилистике.
Н. Тарусина
Декабрь, 2012 г.
Глава 1
СЕМЕЙНОЕ ПРАВО:
ВОЗВРАЩЕНИЕ «БЛУДНОГО СЫНА»
ИЛИ «ЖИВ КУРИЛКА»?
Семейное право, первоначально как неопределенная совокупность отдельных гражданско-правовых институтов, позднее как отрасль российского законодательства, а впоследствии и российского права, являлось и является своеобразным сооружением, состоящим из весьма различного материала (с усредненным удельным весом для непотопляемости), «ноевым ковчегом», на котором собрались супруги, родители, дети, близкие родственники, попечители и другие «семейственные» лица, курсирующим по глубоким (иногда темным и неэкологичным) «водам» классической цивилистики, заходя в те или иные ее порты («кредитор», «должник», «договор», «возмездность», «имущественная ответственность» и др.) и удаляясь от них, постоянно ищет свое хотя бы относительно надежное и уютное пространство для создания автономной нормативно-правовой конструкции, дружественной другим отраслям цивилистики, в том числе и прародителю гражданскому праву. Как известно, это плавание и эти попытки имеют весьма интересную и непростую историю.
1.1. Немного классики
Цивилисты конца XIX начала XX в. с теми или иными нюансами филологии, интерпретации, выводов о системе и систематике применительно к семейному праву, бывшему в то время частью гражданского права и частью права церковного, в размышлениях о сущности, особенностях семейных отношений были почти единодушны.
Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы, находящейся за пределами права: «Эти состояния оказывают влияние на имущественные отношения и поэтому входят в предмет права, которое определяет лишь их начало и конец»[1].
А. И. Загоровский, констатируя постепенный отход семейного права от влияния христианской религии, для которой семья всегда была «предметом особых забот и попечения», его развитие при весьма деятельном участии государства, взявшего из рук церкви брачное право и строящего его на «началах общекультурных», а в других разделах проводя принципы равноправия и «покровительства и защиты слабейших членов семейного союза», подчеркивал и существенное отличие семейных имущественных отношений от имущественных гражданских. В основание вторых положены, продолжал автор, хозяйственно-экономические нужды, а первых «потребности физической природы и нравственного чувства», те, вторые, порождают господство над вещью, а эти, первые, ставят «в определенную личную зависимость одного члена семейного союза от другого», создают определенное юридическое положение для них. «В отношениях семейных мера и счет прав затруднены в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических. Отсюда регулирование правом отношений семейных гораздо труднее, чем отношений имущественных»[2].
К. П. Победоносцев, подчеркивая личный (а потому непередаваемый), постоянный, бессрочный характер семейных отношений, далее писал: «Подобно общественным и государственным, семейственные отношения обнимают всего человека, а не одну какую-либо сторону его быта». Это отношения цельные, и, складываясь между частными лицами, продолжал свою мысль автор, они «сохраняют навсегда общественный характер»; в прочих гражданских мы видим отношение лица к вещи или лица к лицу по поводу вещи (проистекающее из личной воли), в семейных «личность относится к личности во всей своей целости», тяготеет к ней не зависимо от личной воли, а «вследствие необходимой природной связи, и при том так, что исключается возможность безусловного распоряжения одного лица другим»; должно также заметить, что они несравненно в меньшей степени подлежат юридическим определениям, которые не могут «спуститься в глубину совести и нравственного чувства»[3]. Соответственно К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза[4] («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи[5].
Акцентируя внимание на охранительной функции, К. Д. Кавелин писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны, «все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»[6].
В этих суждениях К. Д. Кавелина, на наш взгляд, больше «экспрессии», нежели точности, ибо сам же автор в своих работах по семейному праву неизбежно писал и о других «проникновениях» закона в исследуемые отношения[7].
Кроме того, как известно, К. Д. Кавелин существенно иначе видел перспективу системы права. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою «ветхую храмину», в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, он предлагал исключить из гражданского права все личные правоотношения и, наоборот, включить в оное право из других частей правовой системы все юридические отношения между лицами по имуществу, отойдя тем самым от принципа ее деления на частную и публичную составляющие. Эти его воззрения, полностью не принятые цивилистами того времени[8], частично себя реализовали в разные периоды развития советского права и законодательства, хотя, возможно, заимствования осуществлялись и на интуитивном уровне. (Полагаем, в этом плане наибольший интерес представляет идея о суверенном лично-правовом блоке, по крайней мере, в ней есть «пикантный творческий вкус»[9].)
Д. И. Мейер, один из самых ярких исследователей семейных правоотношений, отмечал, что брак как общественное учреждение, находящееся «под влиянием религиозных и нравственных понятий», естественно, не вошло сполна в область права, «в браке представляется множество отношений, которые ускользают от всякого внешнего определения, а устанавливаются лишь по внушению нравственного закона»[10]. Так же обстоит дело и с отношениями родительства, подлежащими «более определениям закона физиологического и закона нравственного, нежели определениям права»[11].
Д. И. Мейер, кроме того, размышлял и о движении институтов семейного права в рамках системы права. Из идеи частного права, отмечал он, следует и нахождение семейного права в праве гражданском, которое по существу своему ему чуждо, кроме собственно контекстов имущественных: институту брака место в каноническом праве, а институтам родительства и опеки (как построенным на власти и подчинении, а последнего еще и на «попечении государства об участи лиц, которые сами не могут заботиться о себе») в государственном праве; либо же, если иметь в виду, что отношения между родителями и детьми прямое следствие брачного союза, то их можно рассматривать и в каноническом (церковном) праве[12].
(Эти замечания Д. И. Мейера очень важны для нас, разумеется, не с точки зрения указанного перераспределения семейно-правовой «материи» в правовом пространстве, а в смысле констатации массива публичных элементов, с одной стороны, и личных с другой, что должно выводить значительную часть брачных и семейственных объектов регуляции из-под эгиды гражданского права, адекватного в то время цивилистике[13].)
В. И. Синайский, подчеркивая сложность перевода этического в юридическое, обращал внимание на необходимость системной оценки того и другого в правореализации и правоприменении: «Естественные и нравственные отношения лишь лежат в основе юридических отношений членов семьи. Поэтому при толковании норм семейного права необходимо стремиться придать нормам юридическое значение, а не ограничиваться констатированием их нравственного характера»[14].
Г. Ф. Шершеневич, опираясь на традиции частного права, большую протяженность его границ, включал семейное право (как имущественную, так и личную его часть) в гражданско-правовое пространство, однако подчеркивал, как и другие цивилисты, достаточно слабые возможности энергетического воздействия права на брак и семью: «Физический и нравственный склад семьи создается помимо права. Введение юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неудачным и не достигающим целиЕсли юридические нормы совпадают с этическими, они представляются излишними[15], если они находятся в противоречии, то борьба их неравна ввиду замкнутости и психологической неуловимости семейных отношенийК семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции». Соответственно в круг объектов регуляции автор включал права личной семейной власти и право на содержание[16].
Однако, во-первых, характеризуя конкретные проявления данных институтов, Г. Ф. Шершеневич и сам отнюдь не всегда критически относился именно к ситуациям очевидного вмешательства государства во внутренние семейные отношения и их нравственный склад: «Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, склоняющиеся к самовольному разлучению супругов[17]. <> Брак возлагает на супругов обязанность верности. <> Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суде[18]. <> Дети обязываются к почтительности»[19].