Во-вторых, цивилисты того времени знали вполне определенную, еще не «взорванную» 1917 г. систему права и законодательства, не имели для своего исследования интуитивных, экспериментальных и т. п. ее образцов, каковые появились в XX в. Трудно предугадать с точностью их реакцию на эти образцы ясно только, что она явилась бы нам в богатстве оттенков и степени выраженности суждений относительно суверенности семейного права, в том или ином охвате регулируемых им отношений.
А. Боровиковский, опираясь на судебную практику вопроса, весьма близко подошел к идее негражданско-правовой сущности исследуемого правового комплекса: «Должно ясно сознавать пределы той помощи, какую может оказать суд, когда к нему обращается семейная распря[20]. <> Природа некоторых правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы не то растения, не то животные. «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения <> особенностью своей природы существенно отличаются от прочих гражданских правоотношений». Разумеется, автор делал акцент прежде всего на личных отношениях и допускал их в сферу частного права условно и временно: «На той степени культуры, когда семья зиждится на принципе абсолютной власти главы семейства над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства субъект права, прочие члены семьи объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права»[21]. Далее автор высказывал традиционное сомнение в придании им юридического характера вообще ввиду их окрашенности религиозными и нравственными элементами. (Впрочем, подверженность брачных отношений воздействию канонического права им не рассматривалась вовсе, ибо очерк являл собою размышления судьи отнюдь не церковного суда.) Однако далее, несмотря на свои сомнения в допустимости вовлечения личных семейственных отношений в сферу права, А. Боровиковский, думая о совершенствовании закона и судебной практики, отмечал: судебные гражданские установления столь же непригодны для разрешения семейных тяжб, «как и, наоборот, установления, специально рассчитанные на эти функции, были бы непригодны для разбирательства споров о праве гражданском. <> Будь у нас целесообразный трибунал, быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть же его ищут»[22]
1.2. О контрапунктах суверенности
Таким образом, внутри цивилистики этого периода была подготовлена почва для суверенизации семейного права. Однако «всходы» появились только в 1917 г.[23] Из ушедшего в небытие канонического права и «взорванного» изнутри гражданского права первоначально в малых энергетических дозах, затем во всё возрастающих сформулировались новые нормативные представления о брачном, семейном и опекунском праве следующего поколения, а на их базе «протоотрасль» семейного права, хотя и без системного анализа причин и задач данной правовой автономии.
По утверждению В. И. Бошко, первенство в обосновании[24] этой идеи принадлежит А. Я. Вышинскому (1939 г.)[25]. Однако, анализируя историю вопроса, А. М. Нечаева замечает, что определенное осознание суверенности семейного права произошло уже в 1917 г. Например, известный теоретик права П. Стучка рассматривал семейное право в качестве самостоятельного понятия, которое «охватывает все правовые отношения, связанные с семьей»[26]. Впрочем, видимо, его позиция была не вполне твердой, так как при разработке проекта первого гражданского кодекса он, в числе других юристов, предлагал включить в этот акт и нормы, регулирующие семейные отношения[27], а позже в своем учебнике по гражданскому праву писал о том, что принятие самостоятельного семейного кодекса не связано с очевидной самостоятельностью семейного права как отрасли, автономной от гражданского права[28]. В 1930-е гг. идею суверенности поддерживали Д. М Генкин (1939 г.), М. А. Аржанов, М. М. Агарков (1940 г.) и др.[29]
Л. Ю. Михеева, подчеркивая, что целая отрасль семейного законодательства впервые была создана именно в России, высказывает предположение, что принятие первого кодифицированного семейного акта (Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г.) было «скорее вынужденным, нежели продуманным и целенаправленным решением»[30]. В этом автор солидарна с позицией М. В. Антокольской, справедливо заметившей, что в период военного коммунизма «гражданское право считалось отмершим, и никто не собирался его возрождать»; семейные же отношения нуждались в правовом регулировании, причем на новых началах, поэтому лакуна отсутствующего гражданского законодательства была заполнена законодательством семейным в виде отдельного кодекса[31].
В 40-е и 50-е гг. XX в. большинство цивилистов были убеждены в его отраслевом статусе. Так, В. И. Бошко подчеркивал, что семейное право, в отличие от права гражданского, регулирующего в основном имущественные отношения, связанные с производством материальных благ и процессом их обращения, закрепляет и развивает отношения, связанные с воспроизводством человека, воспитанием и заботой о нем в семье[32]. Разумеется, самостоятельность семейного права, по мнению автора, опирается на суверенное семейное законодательство[33] (республиканские кодексы были созданы независимо от гражданских кодексов и раньше последних; кроме ГК Азербайджанской ССР, принятого в 1923 г. и включавшего до 1927 г. разделы брачного, семейного и опекунского права[34]). Границы же науки семейного права предполагалось раздвинуть за счет включения в предмет ее исследования вопросов правовой охраны детства и материнства, государственной помощи семье, пользования жильем (членами семьи) и наследования по закону[35].
Г. М. Свердлов подчеркивал, что предмет семейного права составляют отношения брака, родительства, усыновления, принятия детей на воспитание, имущественная сторона которых хотя и имеет значение, но не является главной, определяющей основной смысл и содержание перечисленных отношений. В то же время автор полагал не только возможным, но и нормально-позитивным применение к семейным отношениям норм гражданского права по аналогии при условии допущения таковой природою конкретного вида семейных отношений (например, алиментных), впрочем, в качестве частных случаев, а не тенденции[36].
В 1950-е и 60-е гг. одновременно с активными и плодотворными исследованиями в области системы советского права развернулась и дискуссия о месте семейного права в этой системе, и прежде всего между Ю. К. Толстым, О. С. Иоффе, с одной стороны, и В. А. Рясенцевым, Е. М. Ворожейкиным с другой, которых поддержали и другие цивилисты[37].
Так, Ю. К. Толстой на основе позиции о пяти составляющих данной системы (государственном, административном, гражданском, уголовном и процессуальном праве[38]) и квалификации остальных «игроков» на этом правовом поле как комплексных образований[39], представляющих не систему, а систематику права, производящуюся в исследовательских и практических целях, относит к последним и семейное право (правда, в весьма достойной компании с трудовым и земельным). Перечисленные же пять «китов» обладают, по мысли автора, предметным единством и специфическим методом регулирования, в их состав не могут входить нормы других отраслей права[40].
Г. М. Свердлов подчеркивал, что предмет семейного права составляют отношения брака, родительства, усыновления, принятия детей на воспитание, имущественная сторона которых хотя и имеет значение, но не является главной, определяющей основной смысл и содержание перечисленных отношений. В то же время автор полагал не только возможным, но и нормально-позитивным применение к семейным отношениям норм гражданского права по аналогии при условии допущения таковой природою конкретного вида семейных отношений (например, алиментных), впрочем, в качестве частных случаев, а не тенденции[36].
В 1950-е и 60-е гг. одновременно с активными и плодотворными исследованиями в области системы советского права развернулась и дискуссия о месте семейного права в этой системе, и прежде всего между Ю. К. Толстым, О. С. Иоффе, с одной стороны, и В. А. Рясенцевым, Е. М. Ворожейкиным с другой, которых поддержали и другие цивилисты[37].
Так, Ю. К. Толстой на основе позиции о пяти составляющих данной системы (государственном, административном, гражданском, уголовном и процессуальном праве[38]) и квалификации остальных «игроков» на этом правовом поле как комплексных образований[39], представляющих не систему, а систематику права, производящуюся в исследовательских и практических целях, относит к последним и семейное право (правда, в весьма достойной компании с трудовым и земельным). Перечисленные же пять «китов» обладают, по мысли автора, предметным единством и специфическим методом регулирования, в их состав не могут входить нормы других отраслей права[40].
Возражая Ю. К. Толстому, Е. М. Ворожейкин отмечал: 1) далеко не все отношения основных отраслей обладают общим «сущностным признаком» (например, равенства субъектов нет в обязательстве из причинения вреда источником повышенной опасности); 2) если говорить о комплексных отраслях как части основной отрасли, то и они не могут содержать норм, относящихся к другим отраслям, «потому что основная отрасль, т. е. целое, таких норм не содержит»; 3) то же самое следует сказать и о смешении методов: если комплексная отрасль входит в основную, она не может иметь иного метода, нежели основная[41].
Классиком жанра контраргументации по исследуемому вопросу признается О. С. Иоффе, а его визави В. А. Рясенцев и Е. М. Ворожейкин.
Так, В. А. Рясенцев обращает наше внимание на то, что О. С. Иоффе, желая подчеркнуть внутриотраслевую специфику семейного права как части права гражданского, определяет первое как систему норм, регулирующих в пределах подконтрольности государству личные и имущественные отношения граждан как участников семейных отношений. Однако, пишет В. А. Рясенцев, момент государственной подконтрольности, если понимать его как оценку возможности добиться через норму желаемого результата и возможность проконтролировать этот результат, сопутствует принятию любого закона ничего специфичного здесь нет; в то же время если семейное право часть гражданского права, то почему признак подконтрольности не выдвигается при определении последнего? При всем разнообразии институтов гражданского права они объединены, продолжает автор, их общей экономической природой, каковая, даже при связи семейного права с некоторыми гражданско-правовыми институтами, для него не характерна. Да, семейное право использует понятия гражданского права, но и понятия семейного права, в свою очередь, используются или имеют значение как для гражданского права, так и для более отдаленных отраслей (трудового, административного, уголовного права и др.), это неизбежно в силу их единства как системы[42].