Дискуссия между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным носит более пространный характер. Ключевым ее пунктом является собственно предмет правового регулирования. Так, соглашаясь, что предмет семейного права составляют личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданского имущественные и связанные с ними некоторые личные отношения, О. С. Иоффе замечает, что характерное для гражданского права в целом не всегда подтверждается каждой его составной частью (например, авторским и изобретательским правом), а при охране чести и достоинства имущественные моменты и вовсе отсутствуют[43]. «И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»[44].
О. С. Иоффе оспаривает также эксклюзивность семейных имущественных отношений, как строящихся на невозмездных (и безэквивалентных) началах, таковые, по его мнению, встречаются и среди гражданских. Аналогичное возражение автор выдвигает и по поводу длящегося характера семейных связей. При этом семейные отношения обладают главным признаком гражданско-правового метода равенством субъектов. В итоге О. С. Иоффе приходит к выводу об отсутствии необходимых и достаточных специфических черт данной группы отношений[45], чтобы, оценив их по достоинству, разрешить им самостоятельное «плавание».
Е. М. Ворожейкин обращает наше внимание, во-первых, на особенные характеристики личных семейных правоотношений, которые проявляют себя прежде всего в его субъектах: участниками гражданских правоотношений могут быть любые граждане (а сверх того еще и организации), семейных только граждане, и притом в особом качестве супругов, родителей, детей и т. д. Во-вторых, семейные имущественные отношения нельзя рассматривать в «чистом виде» все они неотрывны от личных семейных отношений и прекращаются вместе с ними[1070]; кроме того, в них не только отсутствует возмездность и эквивалентность, они не обладают и четко выраженной стоимостной формой. В-третьих, длящийся характер для семейных отношений является типичным[46], а для гражданских возможным. Наконец, в-четвертых, равенство субъектов отнюдь не относится к универсальному свойству отношений в сфере семьи его нет в принятом смысле в отношениях между родителями и детьми, дедушками, бабушками и внуками, опекуном и подопечным и т. п. Таким образом, заключает Е. М. Ворожейкин, то, что типично для семейных отношений, лишь встречается в гражданских, и наоборот, а ряд черт последним и вовсе не присущ[47].
Разумеется, эта дискуссия, как всякая иная между достойными противниками в гуманитарной (неточной) сфере, не завершилась капитуляцией ни одной из сторон. Более того, ленинградская (петербургская) цивилистическая школа продолжала (и продолжает по сей день) придерживаться в отношении семейного права «генеральной линии» О. С. Иоффе. Однако накал дискуссии в 7080-е гг.
XX в. существенно ослабел и не подпитывался энергетикой принципиально новой аргументации.
Большинство цивилистов полагали действующее положение вещей сущим, меньшинство спорным, а единый в своем многообразии законодатель последовательно присоединялся к первой точке зрения в 1918, 1926, 19681969 гг. в виде совершенствовавшихся, менявшихся кодифицированных актов о семье, что само по себе не являлось необходимым и достаточным доказательством суверенности семейного права, но, по крайней мере, свидетельствовало о наличии особой социально значимой области общественных отношений, нуждавшейся в специальном регулировании.
Семейный кодекс 1995 г., будучи одним из результатов изменений в социально-экономической сфере, своими диспозитивно-договорными ориентирами активно поспособствовал «взрыву» такого благополучия трансформации идеи семейно-правового суверенитета из презумпции в обычный тезис, подлежащий доказыванию по общим правилам научного познания. Тому по меньшей мере два очевидных, объективированных в печатное слово свидетельства третья часть учебника по гражданскому праву петербургской школы и учебник по семейному праву М. В. Антокольской[48].
По мнению инициаторов возобновления дискуссии, доводы в пользу признания семейного права самостоятельной отраслью сводились в советское время к констатации значительного присутствия в его методе императивных начал (вследствие общей тенденции государственного вмешательства в частные дела) и преобладания личных отношений над имущественными количественно и качественно, доводы, которые ни тогда, ни сейчас не представлялись достаточными[49]. Соответственно возвращение семейного права в «лоно гражданского права», по их мнению, является не деградацией данного члена российской правовой системы, а закономерным развитием и первого, и второй после освобождения гражданского и семейного права от искажений, которым они подвергались в недавнем прошлом. Накопленный опыт гражданского права, полагает М. В. Антокольская, в оптимальном сочетании частного и публичного начала позволяет, с одной стороны, ограничить произвол субъектов, а с другой не допустить полного подавления личной свободы, что как раз необходимо и при регулировании семейных отношений[50].
Между тем проблема и шире, и глубже совершим по этому информационному пространству неспешное путешествие.
1. Оптимизация дуализма российского права на публичное и частное и соответствующий опыт гражданского права, безусловного лидера цивилистики и «кита юриспруденции», не с очевидностью ведет к «десуверенизации» права семейного. Дуализм права не только весьма подвижен в своих границах, но и дополняется «дуализмом» (а точнее, «полиизмом») частного права на гражданское, торговое (как гипотеза), трудовое, семейное Опыт гражданско-правовых теорий, законодательной и правоприменительной практики может и должен передаваться «детям» гражданского права, но по правилам «разумного родительства», а не «домостроя» или «абсолютизма»[51].
Как отмечает Е. А. Суханов, «следует признать частноправовую природу семейного и трудового права, что вовсе не ведет к их включению в сферу действия гражданского права или "поглощению последним"» ибо «частное право отнюдь не исчерпывается гражданским, составляющим лишь его основу. <> Практическим следствием такого положения может стать лишь допуск (в трудовом праве) или некоторое расширение (в семейном праве) субсидиарного применения определенных гражданско-правовых норм общего характера соответственно к трудовым или семейным отношениям»[52].
2. М. В. Антокольская свой в целом справедливый тезис о том, что праву непосредственно следует воздействовать на имущественные семейные отношения, в личных же затрагивать только внешнюю сторону, без регуляции их внутреннего содержания, опирается на позиции российских теоретиков права и цивилистов о нравственной и юридической границах брачности, родительства, семейственности конца XIX начала XX в. (которые мы, собственно, кратко и изложили ранее).
Однако все это, как показывает законодательный и правоприменительный исторический опыт, отнюдь не приводит к отказу общества и государства воздействовать на семейные отношения методологически комплексно (через религию, мораль, обычай, закон) в бесконечных удачных и неудачных попытках их оптимизации в соответствии с достигнутым уровнем культуры, благосостояния, научного знания (философского, социологического, психологического, медицинского) и другими факторами человеческого бытия: слишком очевидна и велика социальная значимость институтов супружества, родительства, семьи, родства. При этом, как точно подмечает О. Ю. Косова: «Если безусловно невозможно с помощью права влиять на брачно-семейные отношения, придется признать невозможность воздействия на них не только с помощью семейного, но и любой другой отрасли, в том числе и гражданского права»[53].
Думается, что суждения российских юристов, напротив, подтверждают острейшую специфику семейных отношений как объекта правового влияния и предмета правового регулирования. Да, далеко не все личные семейные отношения становятся таковым предметом и не все в тех личных, которые все-таки стали им, может и должно подвергаться правовому вмешательству. Но кое-что должно, и весьма существенному: 1) юридико-фактический состав семейных правоотношений (брачных, родительских, опеки и попечительства, приемного родительства и т. п.); 2) содержание отношений по воспитанию детей со стороны всех законных субъектов (вплоть до «фактического воспитателя»), частично содержание личных отношений между супругами (реализация цели создания семьи, выяснение в бракоразводном процессе возможности ее сохранения, обеспечение интересов несовершеннолетнего супруга в процессе о признании брака недействительным при нарушении условия о брачном возрасте и др.); 3) поощрение к появлению новых отношений (суррогатного материнства, дополнительных форм попечения детей, оставшихся без родительской заботы, и др.) и, напротив, установление препятствий, запретов, ограничений для появления и развития асоциальных отношений (кровосмешения, клонирования и т. п.).
3. Личный и личностный характер семейных отношений в теории семейного права рассматривается многоаспектно[54]. Во-первых, как мы уже отмечали, в плане специфичности их субъектного состава[55]: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют), и при этом в совершенно особом качестве супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка, например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес, в юридическом же плане оно безразлично), разница в возрасте (в отношениях усыновления не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, абсолютно не интересно для права гражданского[56].