Как отмечает, касаясь данной проблематики, профессор Т. Я. Хабриева, в условиях рынка все более расширяется поле самостоятельности субъектов права, особенно в экономической сфере. Право предусматривает большую вариативность поведения, многообразие организационно-правовых форм его осуществления. Метод административной регуляции (включая административное, уголовное право, а также налоговое, бюджетное, финансовое регулирование) постепенно «уходит», оставляя место для гражданско-правового метода как более эффективного.
Традиционно к предмету финансового права относятся и правовые основы страхового дела, денежного обращения и расчетов банковской деятельности (банковского кредитования), тем не менее единообразного мнения в науке по данному вопросу не выработано.
Так, профессор А. И. Худяков критически оценивает работы ученых-финансистов, рассматривающих такие институты, как страхование, банковское кредитование, расчеты в качестве финансово-правовых институтов, считая их традиционно институтами гражданского права7. По мнению указанного автора, подобные подходы являются псевдонаучными и размывают грань между финансовым правом, которое по своей природе является правом публичным, и гражданским частным правом.
Отчасти с суждениями профессора А. И. Худякова можно согласиться действительно, и банковский кредит, и страхование, и расчеты являются институтами гражданского права. Об этом свидетельствует и их гражданско-правовая законодательная регламентация. И утверждение о том, что институт банковского кредитования является институтом финансового права, ошибочно, так как при частном (банковском) кредитовании возникают договорные отношения.
Представители зарубежной науки финансового права также не едины во мнении о включении в состав финансового права институтов банковского кредита, страхования и расчетов. Как правило, ученые, представляющие бывшие советские республики, придерживаются научных воззрений своих российских коллег, что объясняется долгой историей существования общего научного пространства. В странах же Западной Европы финансовое право рассматривается в качестве отрасли публичного права, в рамках которой изучаются в первую очередь государственные финансы, т. е. бюджетные и налоговые правоотношения.
Но можно ли утверждать, что определенные группы общественных отношений должны изучаться исключительно одной конкретной отраслью права и должен ли конкретный субъект быть участником только одного конкретного правоотношения? Думается, что ответ на данный вопрос будет отрицательным.
В связи с этим можно сделать вывод о том, что любые научные представления о финансовом праве представляют собой лишь субъективные воззрения, которые могут быть истинными, а могут быть и ошибочными. Верные научные позиции должны как можно более четко отражать объективно существующую реальность. Наличие же множества спорных позиций в науке, в том числе в финансово-правовой, свидетельствует лишь о том, что наука еще не дошла до уровня единого осознания существующей объективной реальности.
1.2. Теоретико-правовые подходы к определению понятия банковской деятельности как элемента предмета финансового права
1.2. Теоретико-правовые подходы к определению понятия банковской деятельности как элемента предмета финансового права
Банковские правоотношения и проблемы их правового регулирования необходимо рассматривать, изучив непосредственно само понятие банковской деятельности.
Сразу отметим, что в российском законодательстве понятие банковской деятельности встречается, но его дефиниция не закреплена. Анализ положений основополагающего нормативно-правового акта, регулирующего банковские правоотношения, Федерального закона от 2 декабря 1990 г. 3951 «О банках и банковской деятельности», позволяет констатировать, что субъектами, осуществляющими банковскую деятельность, являются кредитные организации юридические лица, которые для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (Банка России) имеют право осуществлять банковские операции и могут образовываться на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
Между тем выяснение сущности и характеристики банковской деятельности необходимо, во-первых, в целях совершенствования правоприменительного процесса, во-вторых, для выработки единого научного подхода.
В философии «деятельность» рассматривается как процесс преобразования природы человеком, в ходе которого он делает себя деятельным субъектом, а осваиваемые им явления природы объектом своей деятельности.
Таким образом, банковская деятельность это особая форма активности, которой вправе заниматься особые коммерческие организации двух видов: банки и небанковские кредитные организации. Как разновидности предпринимательства банковской деятельности присущи такие его характеристики, как самостоятельность, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли, осуществление ее лицами, зарегистрированными в качестве юридического лица в установленном законом порядке.
Из положений ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. 3951 «О банках и банковской деятельности» следует, что банковская деятельность по своей природе не является производственной, торговой или страховой деятельностью, ее предметом служат банковские операции и сделки, осуществляемые кредитными организациями.
Профессор А. Г. Братко выделяет два вида банковской деятельности: основную и вспомогательную. По его мнению, основная банковская деятельность связана с осуществлением кредитными организациями банковских операций и сделок; в свою очередь, вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности, например обеспечение охраны и системы безопасности8.
С приведенной указанным автором классификацией нельзя согласиться. Представляется очевидным, что в результате функционирования кредитной организации возникают не только банковские правоотношения, но и общественные отношения, урегулированные нормами трудового, административного, гражданского и других отраслей права. В частности, общественные отношения по поводу обеспечения охраны и системы безопасности кредитной организации могут быть урегулированы нормами трудового и гражданского права в зависимости от их содержания.
Кроме того, на несостоятельность выделения «вспомогательного» вида банковской деятельности указывает наличие такого состава уголовно наказуемого деяния, как незаконная банковская деятельность.
В соответствии со ст. 172 Уголовного кодекса РФ под незаконной банковской деятельностью понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.
Таким образом, уголовное законодательство трактует банковскую деятельность исключительно через осуществление банковских операций но не банковских сделок без регистрации или без специального разрешения (лицензии).
Банковская деятельность это лицензируемый вид деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. 3951 «О банках и банковской деятельности», кредитные организации осуществляют банковские операции на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (Банка России).
Из этого следует, что законодатель определяет банковскую деятельность исключительно через банковские операции. Осуществление банковских сделок и иной вспомогательной деятельности кредитными организациями банковской деятельностью не является.
Е. Г. Хоменко относительно необходимости разграничения таких понятий, как «банковская деятельность» и «деятельность банка»9, предлагает лишь уточнить второе понятие как «деятельность кредитной организации». Кредитная организация как хозяйствующий субъект имеет право наряду с банковскими операциями осуществлять иные вспомогательные сделки, операции, которые не будут составлять предмета банковской деятельности, а будут являться лишь деятельностью кредитной организации.
По этой причине к банковской деятельности законодателем не относятся и банковские сделки, а именно: выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями; предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; лизинговые операции; оказание консультационных и информационных услуг, которые могут, в отличие от банковских операций. осуществляться и иными хозяйствующими субъектами.
В результате проведенного анализа можно предложить следующее определение банковской деятельности это вид предпринимательства, связанный с осуществлением особыми субъектами кредитными организациями банковских операций на основе специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ с целью извлечения прибыли.
При осуществлении кредитными организациями банковской деятельности возникают различные группы общественных отношений с неодинаковым субъектным составом. Во-первых, речь идет об отношениях с участием кредитных организаций и их клиентов (потребителей банковских услуг), обратившихся за совершением банковской операции. Во-вторых, об отношениях, возникающих между кредитными организациями и государством в лице Банка России. И если первая группа правоотношений носит гражданско-правовой характер, так как в их основе лежит договор между кредитной организацией и клиентом и в регулировании данных отношений используется диспозитивный метод (равенства сторон), то вторая группа отношений характеризуется обязательным участием государства, оказывающего регулятивное воздействие на кредитные организации. Исключительный характер банковской деятельности, определенный высоким уровнем риска, которому подвергаются потребители банковских услуг, диктует необходимость ее государственного регулирования.
Можно предположить, что именно данные аспекты банковской деятельности будут составлять (среди прочих общественных отношений) предмет финансового права.