На первом этапе этот процесс носил стихийный характер, что объяснялось отсутствием опыта рекламной деятельности в условиях рынка и правовой базы, регулирующей рекламную деятельность. Важнейшее значение в этих условиях приобретает западный опыт, а также международные стандарты регулирования рекламной деятельности, которые в дальнейшем и были положены в основу отечественного законодательства о рекламе.
К этому периоду в международных правовых стандартах нашли отражение достигнутые результаты по обеспечению и защите прав человека и гражданина, являющихся не только ориентиром для государств, стремящихся к демократии, но и одним из обязательных условий их интеграции в международное демократическое сообщество. Следует отметить, что концепция прав и свобод находится в постоянном развитии в силу закономерно возникающих новых поколений прав человека и, в частности, в сфере рекламы и рекламной деятельности.
Поэтому приведение внутригосударственного законодательства в соответствие международным стандартам в области прав и свобод человека представлялось (во многом представляется и сейчас) гарантией их соблюдения.
Сложившаяся международная практика регулирования рекламной деятельности уже к концу 1980-х годов свидетельствовала о том, что правовое регулирование рекламы и рекламной деятельности осуществляется как в национальном правовом пространстве, так и на международном уровне посредством8:
нормативных правовых актов, комплекса принципов, определяющих основные нормы и правила рекламной деятельности;
организационных структур, осуществляющих контрольно-надзорные полномочия за исполнением документов, регламентирующих рекламу и рекламную деятельность.
Поэтому правовое регулирование это процесс наделения участников общественных отношений правомочиями, обязанностями, ответственностью (дозволениями, запретами, правомочиями), реализации этих правомочий, обязанностей, ответственности, превращения этих участников в субъектов правовых отношений. Будучи одним из видов социального регулирования оно наделяет участников рекламных отношений взаимными правами, запретами, дозволениями, разрешениями и т. д., что придает им юридический характер.
Как уже было отмечено выше, в странах с развитой рыночной экономикой правовое регулирование рекламы прошло длительный путь своего развития, сочетающий государственное регулирование с саморегулированием. «Цели правового регулирования рекламы в развитых странах носят в основном предупреждающий характер, в связи с чем методы и средства ее регулирования направлены на предупреждение правонарушений и сознательное, добровольное соблюдение субъектами рекламного рынка установленных правил»9.
Как уже было отмечено выше, в странах с развитой рыночной экономикой правовое регулирование рекламы прошло длительный путь своего развития, сочетающий государственное регулирование с саморегулированием. «Цели правового регулирования рекламы в развитых странах носят в основном предупреждающий характер, в связи с чем методы и средства ее регулирования направлены на предупреждение правонарушений и сознательное, добровольное соблюдение субъектами рекламного рынка установленных правил»9.
В отличие от них развивающиеся страны используют этот опыт, но с учетом своих национальных, религиозных, экономических и других особенностей. Так было в начале 1990-х годов и в России.
Государство как основной субъект регулирования рекламной деятельности. Государство, осуществляя регулирование рекламной деятельности, выполняет две задачи: защищает потребителя от недостоверной рекламы; способствует честной конкуренции в рекламном бизнесе, наказывая нарушителей. Основным инструментом осуществления государственного контроля над рекламной деятельностью является законодательная база. Законодательные органы издают законы, а исполнительные органы власти указы и постановления, в которых определяются правовые нормы рекламной деятельности. Правовые нормы могут носить характер разрешения или запрета. Запрещающие положения законодательных актов фиксируют конкретные формы ответственности рекламодателей за их нарушения. Нарушение законов в процессе осуществления рекламной деятельности влечет за собой ответственность, которая определяется соответствующими законами или нормативными актами.
В постановлениях правительства о борьбе с различными видами ненадлежащей рекламы государство играет, как бы двоякую роль, с одной стороны, оно защищает потребителя, а с другой регулирует взаимоотношения конкурентов в их рекламной деятельности. Например, согласно российскому законодательству потребитель может обратиться в суд, если купленный им товар оказался намного хуже, чем представляла его реклама. Часто к этому способу возмещения понесенных убытков прибегают юридические лица, например, фирмы, купившие у других предприятий товары производственного назначения после рекламы, которые оказались не соответствующими рекламе.
Неэтичная или недобросовестная реклама нередко подрывает репутацию конкурентов. В этом случае главным судьей выступает государство в лице его органов власти. Такие действия провинившегося рекламодателя в судебном порядке наказываются весьма существенными штрафами10.
Запретительные меры в рекламе государство связывает с заботой о физическом и духовном здоровье своих граждан. Ярким проявлением этого является запрет во многих странах рекламы табачных и водочных изделий в тех или иных или даже во всех средствах массовой информации. Ряд запретительных актов государственной власти связан с заботой о детях, особенно об их психическом здоровье. Поэтому во многих странах не допускается рекламное обращение непосредственно к маленьким детям, не разрешается использовать их в качестве «пропагандистов» товара и т. п. И хотя многие рекламодатели бывают недовольны слишком жесткими, по их мнению, запретами, часто государство настоятельным образом рекомендует их соблюдать11.
Государство особое внимание уделяет регулированию деятельности рекламодателей, связанной с товарами, представляющими потенциальную опасность для потребителя. Прежде всего, в законодательных актах выделяются медицинские препараты и оборудование, фармацевтические и косметические, некоторые пищевые товары. Государственные органы осуществляют контроль над содержанием текста, наличием положительного отзыва специальной экспертизы, а в ряде случаев документального доказательства. Текст рекламного объявления таких товаров должен соответствовать утвержденным стандартам и спецификациям. Запрещается приводить необоснованные утверждения, ссылаться на авторитеты, продавать одни товары под видом других и т. д. Отсутствие необходимых отзывов государственных служб рассматривается как факт грубого нарушения рекламодателем законов и влечет правовые санкции.
Сущность и методы рекламного процесса. В соответствие с Законом «О рекламе», принятым 22 февраля 2006 года, законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из указанного Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим законом иными федеральными законами, нормативами, правовыми актами Президента Российской Федерации, правовыми актами Правительства Российской Федерации.
Вопросы ответственности за нарушение рекламного законодательства лежат в ведении в большей степени антимонопольного органа или в исключительных случаях могут быть оспорены в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания. Причем подача заявления о признании недействительным решения, предписания антимонопольного органа не приостанавливает исполнения решения, предписания, если судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения, предписания.
Весьма важным является положение о том, что лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имущества физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, а также могут выступить с публичным опровержением недостоверной рекламы дать контррекламу.
Закон устанавливает также, что в случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания, антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.
Определение рекламы. Основным объектом нашего рассмотрения и изучения как учебной дисциплины является реклама, которую настоящий Закон определяет следующим образом: «Реклама информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке»12.
Данное определение рекламы носит широкий характер и включает в себя не только маркетинговые компоненты (товары, идеи и начинания), но и обозначает взаимодействия субъектов правоотношений13 по поводу собственно маркетинговых задач. Именно этим отличается наше понимание рекламы от того содержания, которое закладывают западные исследователи в суть рассматриваемого понятия. Так, по мнению известного американского маркетолога Филиппа Котлера, реклама «представляет собой неличные формы коммуникации, осуществляемые через посредство платных средств распространения информации, с четко указанным источником финансирования»14.
Как видно из этого определения, реклама как сфера коммуникации и как практическая деятельность жестко интегрирована в систему маркетинга. Вместе с тем нельзя игнорировать того факта, что реклама как сфера общественной деятельности является одним из экономико-правовых институтов современного общества, которое задает известные параметры (правовые нормы и критерии) существования этого института. Достаточно вспомнить недалекое советское прошлое, когда рекламная деятельность хозяйствующих субъектов имела ограниченный характер и во многом зависела от политико-правовой системы того общества. Так и в рыночно ориентированном обществе реклама нуждается в довольно гибких и одновременно жестких правовых регуляторах, поскольку она активирует жизненно важные сферы человеческого бытия и касается проблем питания, здравоохранения, образования, которые нельзя отдавать «на откуп» маркетингу без общественного правового контроля, поскольку, как известно, рыночные субъекты преследуют достижения одной цели прибыли. Человеческий фактор в его многообразии участников рынка мало интересует.