Традиционно в российском законодательстве профилактическая функция связывалась прежде всего с назначением уголовного наказания. Так, ст. 8 УК РСФСР 1922 г. предусматривала, что наказание и другие меры социальной защиты применяются с целью: а) общего предупреждения новых нарушений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений.
Таким образом, в послереволюционный период специфичность профилактической задачи, стоящей перед судьями, заключалась в том, что, как писал В. И. Ленин, «на суды, если они организованы действительно на принципе советских учреждений, ложится другая, еще более важная задача. Это задача обеспечить строжайшее проведение дисциплины и самодисциплины трудящихся»122.
Подобное правило содержала и ст. 9 УК РСФСР 1926 г., согласно которой меры социальной защиты применяются в целях: а) предупреждения новых преступлений со стороны лиц, совершивших их, б) воздействия на других неустойчивых членов общества и в) приспособления совершивших преступные действия к условиям общежития государства трудящихся.
УК РСФСР 1960 г. в качестве целей наказания указывал, в том числе, исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами (ст. 20).
В науке выделяют несколько уровней профилактики преступлений: общесоциальный, включающий в себя комплекс общих, неспециальных мер, непосредственно не направленных на выявление причин и условий преступлений; специальный, сориентированный непосредственно на причины и условия совершения преступлений. Последний уровень делится на два вида: общая профилактика, направленная на микросреду преступного поведения, и индивидуальная профилактика, объектом которой является личность человека, от которого можно ожидать совершения преступлений123. Действие уголовного закона непосредственно направлено на предупреждение преступлений, прежде всего на специальном уровне.
Российский законодатель гораздо меньше внимания уделяет регламентации деятельности органов, осуществляющих предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовным делам, направленной на предупреждение и пресечение преступлений. Если обратиться к Уставу уголовного судопроизводства 1864 г., то можно заметить, что в примечании к ст. 1 указанного правового акта прямо закреплено, что «к судебному преследованию не относятся меры, принимаемые полицейскими и другими административными властями для предупреждения и пресечения преступлений и проступков в порядке, установленном законами»124. В УПК РСФСР 1922 г. и 1926 г. перед правоохранительными органами специально не ставилась задача предупреждения преступлений. Но несомненно, что многие правовые институты, закрепленные указанными выше правовыми актами, способствовали предупреждению и пресечению преступлений (например, меры пресечения, предусмотренные главой XII УПК РСФСР 1922 г.).
Согласно ст. 2 УПК РСФСР 1960 г. уголовное судопроизводство должно было способствовать предупреждению и искоренению преступлений. Первоначальный проект УПК, внесенный депутатами членами Комитета Государственной Думы по законодательству и судебно-правовой реформе, в ст. 6 также предусматривал положение, согласно которому установленный законом порядок производства по уголовным делам должен способствовать предупреждению преступлений. Но эта правовая норма позднее была из проекта удалена125. В новом Уголовно-процессуальном кодексе России отсутствует задача предупреждения преступлений. На слабость уголовно-процессуального закона в регулировании профилактической задачи обращают внимание многие ученые-процессуалисты126.
Между тем задача предупреждения преступлений содержится в ч. 1 ст. 2 УК (а как известно, уголовный процесс призван обеспечивать претворение в жизнь норм уголовного права). Согласно ч. 2 ст. 43 УК наказание применяется, в том числе, и в целях предупреждения совершения новых преступлений.
«Кто, имея возможность предупредить преступление, не делает этого, тот ему способствует», писал Сенека Младший127. Поэтому в России уже давно назрела необходимость принятия федерального закона о профилактике правонарушений, который бы определил основные направления осуществления профилактических мероприятий, а также субъектов, ответственных за их производство. А в УПК в качестве одной из задач уголовного процесса нужно отразить предупреждение и пресечение преступлений.
1.1.2. Теоретические подходы к определению взаимосвязи уголовного права и процесса
Для исследования проблем взаимосвязи уголовного и уголовно-процессуального права основополагающим, как думается, является решение концептуального вопроса о соотношении «материального» и «процессуального» в праве.
Если подойти к отделению «материального» и «процессуального» права с исторической точки зрения, то, опираясь на исследования А. Х. Гольмстена, можно заметить, что римские юристы еще не знали отдельной науки судопроизводства, поскольку в то время связь между правом и процессом, между jus (чистое право Е. В.) и actio (право на судебное установление права Е. В.) была так неразрывна, что actio даже поглощала jus; всякий, кто желал знать, будет ли его притязание успешно, должен был сообразить не столько то, будет ли за него jus, сколько то, может ли он воспользоваться actio; право само по себе не имело значения, оно не могло быть осуществлено судебным путем в силу одного того, что оно право. Заслуга первых удачных попыток в этой области принадлежит итальянским специалистам в области канонического права второй половины XII в. и XIII в., осуществившим сведение в одно целое юстиниановых фрагментов, касающихся судопроизводства и исследовавших взаимные отношения римского и канонического процессов 128.
Далее отделение «материального» и «процессуального» в европейской юридической науке осуществлялось с переменным успехом и оформилось в более или менее стройное учение лишь к XVI столетию. В представлении русской юридической науки начиная с конца XVIII в. (то есть фактически с момента ее появления и преподавания129) и на протяжении почти всего XIX в., уголовное право в собственном значении и уголовный процесс существовали в рамках единого академического уголовного права, как тогда говорили, «в обширном смысле слова»130. Несмотря на наличие уже к началу девятнадцатого столетия учебной литературы, отдельно излагающей вопросы уголовного права и процесса (имеются в виду учебники Ф. Г. Дилтея, П. А. Фейербаха, Г. И. Солнцева131 и др.), их разделение предпринималось, по свидетельству П. Д. Калмыкова, преимущественно лишь «для пользы и облегчения преподавания»132, хотя уже к середине позапрошлого столетия под влиянием европейской науки, в российскую правовую терминологию вводятся понятия «формальное», позже «процессуальное», и «материальное» право133. Следует отметить, что определения «материальное» и «формальное» не всегда использовались в современном юридическом смысле. Так, А. С. Мулюкин «материальным» называл закон, имеющий известное содержание, а «формальным» закон как государственный акт, изданный с соблюдением установленных форм134.
Итак, процесс и право как отдельные друг от друга феномены существуют уже достаточно давно. Но «удивительное дело, резонно замечают В. Н. Баландин и А. А. Павлушина, при всей общеупотребимости понятий материальное право и процессуальное право, при всей кажущейся очевидности такого деления найти точное определение последнего, а также определить границы между тем и другим достаточно сложно»135. Еще раньше В. Г. Даев обращал внимание на тот факт, что при распространенности употребления терминов «материальное право», «процессуальное право» доктринальное определение содержания этих терминов практически отсутствует136. Сегодня с условностью терминов «материальное» и «процессуальное», кажется, уже никто не спорит (см., например, «релятивную» теорию П. М. Рабиновича137, работы Е. Г. Лукьяновой, Л. Н. Борисовой138 и др.).
Нам, как и многим другим авторам, также представляется очевидным, что эти понятия в праве могут существовать, только противопоставляясь друг другу, теряя в отсутствие «напарника» необходимый смысл. Однако нужды современной науки и законодательства все же заставляют определить некоторые демаркационные линии между ними. Причем отчетливость этих линий прямо пропорциональна увеличению объема предмета исследования: они особенно заметны при рассмотрении данного вопроса с точки зрения отраслей, менее очевидны при изучении отдельных институтов и практически неразличимы при исследовании конкретных норм.
Нам, как и многим другим авторам, также представляется очевидным, что эти понятия в праве могут существовать, только противопоставляясь друг другу, теряя в отсутствие «напарника» необходимый смысл. Однако нужды современной науки и законодательства все же заставляют определить некоторые демаркационные линии между ними. Причем отчетливость этих линий прямо пропорциональна увеличению объема предмета исследования: они особенно заметны при рассмотрении данного вопроса с точки зрения отраслей, менее очевидны при изучении отдельных институтов и практически неразличимы при исследовании конкретных норм.
Разграничение внутреннее обычно проводят по предмету регулирования, то есть по характеру регулируемых отношений, по способу придания общественным отношениям правового характера, правовой формы. С этой точки зрения процессуальное право занимает подчиненное отношение к праву материальному: если норма материального права, определяя содержание прав и обязанностей субъектов права, отвечает на вопрос, что надо сделать для реализации этих прав и обязанностей, то норма процессуальная отвечает на вопрос, как, каким образом, в каком порядке названные права и обязанности могут и должны быть реализованы. Таким образом, сущность процессуальных норм обнаруживают в том, что они всегда регламентируют порядок, формы и методы реализации норм материального права139. Н. А. Гредескул прямо называл процессуальные нормы вторичными, в отличие от первичных (материальных) норм. «Первичные нормы, писал он, повелевающие, запрещающие или дозволяющие что-либо, существуют ради самих себя, ради своего собственного содержания. Вторичные существуют не ради самих себя, а ради других норм. Если исчезнут первичные, то не будет места для существования и вторичных норм, опирающихся на первичные. Судопроизводство и есть совокупность таких вторичных норм; оно представляет вторичное юридическое образование»140.
На наш взгляд, внутреннее соотношение заключается в несколько ином аспекте. Поясним. Во-первых, как мы уже заметили выше, процесс не является ни порядком, ни формой, ни методом материального права. Он не является по отношению к последнему ни юридическим «транслятором», ни «проводником». Во-вторых, хотя мы согласны с тем, что если исчезнет уголовное право, не нужен будет и уголовный процесс, вывод о том, что если исчезнут материальные нормы, исчезнут и процессуальные, представляется нам излишне категоричным. Процессуальные нормы такой зависимости от материальных не испытывают, в чем легко убедиться, обратившись к памятникам древнего права. В-третьих, для определения сущности процессуальных и материальных норм есть резон, полагаем, обратиться к английскому языку. Для обозначения «материальности» отрасли в английском праве употребляется слово «substantive», а не «material»; соответственно «материальное» право обозначается как «substantive law»141, а не «material law». При этом термин «substance» (субстанция) есть то, что существует в себе самом и благодаря самому себе, а не в другом и не благодаря другому142. Полагаем, что в английском языке это свойство уголовного права передано более точно оно есть «содержательное», «сущностное» право, право «смысла», не требующее в качестве предпосылки существование другой отрасли, а обладающее самостоятельной, самодостаточной сутью, то есть право субстанциональное. В отличие от него, уголовно-процессуальное право право процедурное, то есть право, предполагающее субстанциональное право в качестве предпосылки для построения собственных гипотез. «Материальной» же, в смысле обозначения явления, обладающего статусом объективной реальности по отношению к реальности субъективной (а именно это буквально и означает термин «материальное»), является, собственно, любая отрасль права.