Разграничение внешнее проводится по месту нахождения норм. Согласно этому основанию те, что находятся в законе уголовно-процессуальном, предстают в качестве процессуальных норм, те, что в уголовном, соответственно материальными. Однако даже несмотря на развитость современной системы законодательства, и данный критерий является в значительной степени условным, поскольку законодателю не всегда удается правильно (насколько это вообще возможно) определить природу той или иной нормы или даже целого института. Л. Я. Таубер, например, применительно к институту частного обвинения писал: «То обстоятельство, что постановления о жалобе помещены в германском уголовном уложении, а не в уставе уголовного судопроизводства, не доказывает материального характера жалобы, ибо система закона не покоится на чисто научных началах и не предрешает выводов о научной природе известного института даже по этому самому закону»143. Созвучной мнению Л. Я. Таубера является позиция современных авторов В. Н. Баландина и А. А. Павлушиной: «Ответ на вопрос, что такое юридический процесс, не следует искать в содержании действующего законодательства, которое зачастую не отражает даже то, что является в науке непреложным. Думается, не действующее законодательство является мерилом истинности научного исследования, а наоборот»144.
Разграничение внешнее проводится по месту нахождения норм. Согласно этому основанию те, что находятся в законе уголовно-процессуальном, предстают в качестве процессуальных норм, те, что в уголовном, соответственно материальными. Однако даже несмотря на развитость современной системы законодательства, и данный критерий является в значительной степени условным, поскольку законодателю не всегда удается правильно (насколько это вообще возможно) определить природу той или иной нормы или даже целого института. Л. Я. Таубер, например, применительно к институту частного обвинения писал: «То обстоятельство, что постановления о жалобе помещены в германском уголовном уложении, а не в уставе уголовного судопроизводства, не доказывает материального характера жалобы, ибо система закона не покоится на чисто научных началах и не предрешает выводов о научной природе известного института даже по этому самому закону»143. Созвучной мнению Л. Я. Таубера является позиция современных авторов В. Н. Баландина и А. А. Павлушиной: «Ответ на вопрос, что такое юридический процесс, не следует искать в содержании действующего законодательства, которое зачастую не отражает даже то, что является в науке непреложным. Думается, не действующее законодательство является мерилом истинности научного исследования, а наоборот»144.
Многие авторы сходятся на том, что природа нормы не меняется от ее местоположения (например, Ю. И. Мельников, Ю. Д. Рудкин, А. Д. Прошляков, З. А. Незнамова145 и др.) и если материальная норма будет помещена в процессуальный закон, она не поменяет своей сути так же, как млекопитающее не станет рыбой только от того, что его поместили в аквариум. В этом смысле внешний критерий, безусловно, является второстепенным, формальным по отношению к внутреннему. Однако «материальность» этих норм еще не означает, что уголовный закон с радостью «распахнул бы свои объятия» для этих норм как «долгожданных блудных сыновей», если бы вдруг возникло желание просто уточнить их «место прописки». Еще Франц фон Лист писал о том, что «уголовное законодательство исходит из принципа, что в нем нет пробелов, и основывает на этом требование своей исключительности»146. Материальное право в этом смысле самодостаточно и состоит только из тех норм, которые в него включены. Помещение же в него новой нормы должно обусловливаться не только правовой природой («материальностью»), но и смысловым содержанием этой нормы, что и демонстрирует, например, динамика изменения российского законодательства. Скажем, появление в УПК РФ норм с материальным смыслом (например, ст. 25 в части прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон при совершении преступления средней тяжести; ст. 316 в части ограничения наказания двумя третями от максимально предусмотренного), согласующихся с общей тенденцией реформирования уголовного закона, привело к последующему закреплению их и в материальном праве (соответственно ст. ст. 75 и 62 УК РФ). Напротив, «материальные» нормы, находящиеся в УПК РФ и не отвечающие духу и букве уголовного закона, не включаются в последний (например, ч. 2 ст. 443 в части признания лица, совершившего деяние в состоянии невменяемости, соучастником преступления).
Существует и еще один вопрос, относящийся к дискуссионным в науке: вопрос о пограничных материально-процессуальных областях. У таких институтов, как, например, амнистия, помилование, давность и др. правовая природа крайне сложна и до сих пор однозначно не определена147. По поводу таких пограничных областей в науке высказано два противоположных утверждения. Одни ученые, так же, как, например, А. А. Павлушина и В. Н. Баландин, полагают, что «в разных системах измерений одна и та же норма права может выступать и материальной, и процессуальной механически разделить нормы правовой системы на материальные и процессуальные (с отнесением каждой конкретной нормы только к одной из групп) невозможно»148. Другие, подобно Л. Я. Тауберу, напротив, убеждены в том, что «понятия процессуальный и материальный взаимно друг друга исключают и не допускают промежуточных областей. Возможен спор о характере известных институтов ввиду трудности размежевания областей материального права и процесса, но трудность эта все же не может сделать область, принадлежащую или материальному праву, или процессу, состоящей, так сказать в общем владении»149. По мнению В. Г. Даева, нормы процессуального права не могут содержаться ни в каких отраслях материального права, если не отказаться вообще от деления права на материальное и процессуальное150.
Мы склонны присоединиться к первому воззрению. Норма сама по себе, вырванная из контекста закона, не может быть классифицирована как «материальная» или «процессуальная» в той степени точности, которая бы отвечала стандарту научного знания. Но будучи помещенная в тот или иной контекст, она либо отчетливо проявит свой характер, слившись со средой естественным образом, либо будет отторгнута агрессивной для нее противоположной по природе средой, либо при определенных условиях сможет мимикрировать, приобретя черты той среды, куда ее поместили.
Обращение к историческому багажу отраслевых наук позволяет выделить три основных подхода в определении соотношения материального151 уголовного права и уголовного процесса.
Первый подход состоит в том, что материальное право и процесс представляются в виде известного неделимого феномена со сложной двуединой природой. К представителям данной теории можно отнести, например, И. Я. Фойницкого, В. К. Случевского, Н. Н. Полянского152, А. Т. Боннера153 и др. Уголовное право и процесс здесь выступают двумя сторонами «одной медали», ни одна из которых не может существовать отдельно от другой. Процесс в этом качестве не может существовать ни «до» (то есть исторически), ни «без» (то есть теоретически) материальной платформы, материальное же право ни «до», ни «без» формальной процедуры. Уголовный процесс и право взаимозависят и в этом плане починяются друг другу. У сторонников данной теории часто можно встретить выражения типа: «без уголовного процесса уголовное право мертво, а уголовный процесс вне материального права беспредметен» (например: С. И. Викторский, М. И. Ковалев, Я. О. Мотовиловкер, А. Д. Бойков, С. В. Романов, О. Э. Лейст, Ю. С. Жариков154 и др.). Особенностью данного подхода является признание производности уголовного процесса от уголовного права (В. М. Горшенев, Н. И. Газетдинов155 и др.). Теория подчиненности получила развитие в концепциях соотношения уголовного процесса и уголовного права как:
формы и содержания. Д. Г. Тальберг, к примеру, утверждал, что отличие между уголовным материальным правом и процессом не больше, чем между материей и формой одного и того же организма156. Подобные мысли высказывались также К. Д. Анциферовым157 и др. дореволюционными процессуалистами. К этому же течению, полагаем, можно отнести и тех авторов, которые хотя и признают связь между правом и процессом как связь между содержанием и формой, но не считают ее строгой (например, М. А. Филиппов158, В. К. Бобров159 и др.). Наибольшую же популярность в науке, преимущественно в советской и постсоветской, по понятным причинам, получило иное, более ранее, высказывание тезис К. Маркса, изложенный им в сочинении «Дебаты по поводу закона о краже леса»: «Если судебный процесс сводится к одной только бессодержательной форме, то такая пустая формальность не имеет никакой самостоятельной ценности. С этой точки зрения китайское право стало бы французским, если бы его втиснули в форму французской процедуры; материальное право, однако, имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»160.
Этот тезис, приводимый практически всякий раз, когда речь заходит о связи материального и процессуального (уголовного) права, на долгие годы определил доминирующую позицию в советской процессуальной литературе161 и до сих пор оказывает влияние на некоторых современных авторов162;
средства и цели. Концепция соотношения уголовного права и процесса как цели и средства получила довольно широкое распространение. Ее представителями были П. Д. Калмыков, А. С. Лыкошин163 и др. Среди более поздних авторов, рассуждающих в подобном русле, можно назвать Н. С. Алексеева, Л. Д. Кокорева, В. Г. Даева, А. Д. Прошлякова, С. П. Ефимичева, П. С. Ефимичева, А. В. Попова, В. В. Сверчкова, В. Т. Томина, А. Б. Чичканова, З. В. Макарову164 и др.
Согласно второму подходу материальное право и процесс хотя и имеют генетическую связь, однако при этом обладают частичной самостоятельностью. Данный подход, как и первый, базируется на признании взаимозависимости уголовного материального права и процесса, но реализует, тем не менее, попытку учесть случаи их раздельного осуществления:
Согласно второму подходу материальное право и процесс хотя и имеют генетическую связь, однако при этом обладают частичной самостоятельностью. Данный подход, как и первый, базируется на признании взаимозависимости уголовного материального права и процесса, но реализует, тем не менее, попытку учесть случаи их раздельного осуществления:
ограниченная самостоятельность материального права. Согласно этому воззрению (все также признающему только легализованную реализацию норм материального уголовного права) проявляется в том, что при определенных условиях оно может функционировать и автономно. В частности, таково мнение В. П. Божьева, полагающего, что из факта обусловленности бытия уголовного процесса необходимостью реализации норм уголовного права вовсе не следует, что он есть универсальная и единственная форма такой реализации. Уголовный закон, по его мнению, может реализовываться и вне уголовного процесса, когда гражданами добровольно выполняются его предписания165. Разделяют (разделяли) эту позицию и другие авторы, в том числе и общие теоретики, и теоретики уголовного права, и процессуалисты (например, Ю. К. Якимович, А. В. Ленский, Т. В. Трубникова, В. Д. Филимонов, Д. Ю. Гончаров, А. А. Васильченко, И. С. Крамской166 и др.);