В отечественной52 и зарубежной правовой науке предпринимались попытки совместить международное публичное и международное частное право в связи с распространением внешнеторговой деятельности. Наиболее известна в этом отношении концепция американского ученого Ф. Джессопа, выдвинувшего тезис о существовании «транснационального права». Считая, что классическое международное право не отвечает потребностям современных экономических отношений, он предложил концепцию комплексной отрасли права, «которая бы регулировала все события и действия, выходящие за рамки национальных границ. Сюда включается как международное публичное и частное право, а также другие правила, которые не полностью подходят под эти стандартные категории»53. Под «другими правилами» понимается, прежде всего, так называемое «мягкое право» (см. далее) и lex mercatoria (лат. «торговое право»), т. е. свод вырабатываемых и самостоятельно применяемых участниками международного экономического оборота частных правил и принципов, которые формируются без участия государств54.
Смысл концепции транснационального права, как указывает В. М. Шумилов55, состоит в том, что участники международных отношений сами вырабатывают нормы поведения, которые находятся за рамками внутреннего права и не охватываются ни внутренним, ни международным правом. Транснациональное право предстает как синтетическая правовая сфера, в которой взаимодействуют как субъекты международного права, так и субъекты внутреннего права.
Представители классического международного права довольно резко отреагировали на попытку объединения международного и национального права в рамках одной правовой отрасли. Поскольку идея транснационального права по своей сути отражает монистический подход к соотношению международной и национальной правовых систем, то и возражения ученых-международников56, придерживающихся, в основном, дуалистической концепции, схожи с возражениями против монизма57. Р. А. Мюллерсон, например, указывает, что нормы частного международного права и соответствующие нормы публичного права образуют полисистемный юридический комплекс в силу особенно тесного взаимодействия. Но при этом они остаются частями соответствующих правовых систем»58.
Если понимать транснациональное право как систему, в которой равноправны государства и МНК, такой подход будет и некорректен и вреден. Некорректен он будет по той причине, что очевидно, что на территории конкретного государства МНК все равно будет вынуждена подчиняться национальному законодательству, т. е. этому государству. Как справедливо отмечает Е. Т. Усенко, «индивиды и иные субъекты внутригосударственного права (предприятия, в том числе многонациональные, международные неправительственные организации, другие общественные организации) субъектами власти не являются и потому не могут обладать признаками международной личности»59.
Кроме того, как уже было сказано выше, у классического МТП как отрасли международного права предмет регулирования не совпадает с национальным трудовым правом: регулируются не отношения в сфере труда непосредственно, а отношения между субъектами международного права по поводу того, как регулируются отношения в сфере труда на национальном уровне.
Вреден же такой подход по той причине, что такое «повышение статуса» МНК чревато еще ббльшим произволом с их стороны и усилением проблемы «гонки на дно». Тем не менее, очевидно, что «закрывать глаза» на существование как мощных МНК, так и пока достаточно слабых попыток контроля за их деятельностью, просто нецелесообразно.
Проблемы сочетания национального и международного правового регулирования в экономических отношениях особенно актуальны для правового регулирования труда. Несмотря на то, что большинство исследователей справедливо говорит о том, что «классическое» МТП основывается на источниках международного публичного права, некоторые важные вопросы МТП не вполне стыкуются с господствующей доктриной международного публичного права.
Первый вопрос, в котором современное МТП, о котором принято говорить в учебной и научной литературе, выходит за рамки классического международного права это включение в его состав так называемых корпоративных кодексов поведения многонациональных корпораций и международных неправительственных организаций. В настоящее время значение этих корпоративных кодексов существенно увеличилось. Фактическое применение такого рода актов пока связано с целым рядом серьезных проблем: относительной слабостью разрозненных контролирующих компаний, их большим количеством и конкуренцией между ними и др.60 Тем не менее, нельзя не видеть прямой аналогии между создаваемыми таким образом правовыми актами в трудовом праве и феноменом lex mercatoria в гражданском61. Очевидно, что в рамки классического международного (межгосударственного) трудового права данное явление совершенно не укладывается. Однако и связь этих новых источников права с вненациональным правовым регулированием труда слишком сильна, чтобы ее можно было игнорировать.
Второй «выход» МТП за рамки системы международного права связан с еще одной важной тенденцией современных отношений в сфере труда увеличением роли международных профсоюзных организаций, международных объединений работодателей и заключением коллективных соглашений на международном уровне так называемых международных рамочных соглашений62. Речь, разумеется, идет не о международных отношениях как отношениях межгосударственных. Тем не менее, очевидно, что и в рамки классических национальных коллизионных правовых норм это явление не вписывается. Если социальные партнеры напрямую не указывают на какую-либо систему применимого права, то аналогия с lex mercatoria в данном случае также выглядит уместной. Хотя с формальной точки зрения корпоративные кодексы поведения МНК и международные рамочные соглашения относятся к «мягкому праву» в отношении заключивших их сторон (см. далее), их реализация в определенных случаях, во-первых, сопряжена с давлением на МНК со стороны международных профсоюзов и правозащитных организаций и, во-вторых, приводит к юридическим последствиям в отношении третьих лиц: контрагентов МНК. Поэтому игнорировать правовой характер этих актов невозможно63.
Второй «выход» МТП за рамки системы международного права связан с еще одной важной тенденцией современных отношений в сфере труда увеличением роли международных профсоюзных организаций, международных объединений работодателей и заключением коллективных соглашений на международном уровне так называемых международных рамочных соглашений62. Речь, разумеется, идет не о международных отношениях как отношениях межгосударственных. Тем не менее, очевидно, что и в рамки классических национальных коллизионных правовых норм это явление не вписывается. Если социальные партнеры напрямую не указывают на какую-либо систему применимого права, то аналогия с lex mercatoria в данном случае также выглядит уместной. Хотя с формальной точки зрения корпоративные кодексы поведения МНК и международные рамочные соглашения относятся к «мягкому праву» в отношении заключивших их сторон (см. далее), их реализация в определенных случаях, во-первых, сопряжена с давлением на МНК со стороны международных профсоюзов и правозащитных организаций и, во-вторых, приводит к юридическим последствиям в отношении третьих лиц: контрагентов МНК. Поэтому игнорировать правовой характер этих актов невозможно63.
Третье несовпадение МТП с системой международного права связано с так называемыми генеральными системами торговых преференций. Речь идет об устанавливаемых в США и ЕС системах преференций в торговле для тех государств, которые выполняют основополагающие права и принципы в сфере труда согласно одноименной Декларации МОТ 1998 г. (в случае ЕС) либо сформулированные в одностороннем порядке самими США «международно признанными правами работников»64. В данном случае внутреннее законодательство США либо наднациональные акты ЕС порождают правовые последствия для других государств, причем последствия эти связаны с соблюдением прав и принципов, которые принявшие их США либо Евросоюз относят к международным, хотя это не является бесспорным. В случае США по той причине, что одно государство не может формулировать международных принципов, а в случае ЕС потому что формулировка четырех основополагающих принципов и прав в сфере труда в Декларации МОТ 1998 г. это еще один вопрос, который плохо укладывается в классическое международное право (см. об этом далее).
Четвертая особенность МТП связана с особым порядком реализации его норм и повышенным значением так называемого «мягкого права». В науке международного права нет однозначного отношения к феномену «мягкого права». И. И. Лукашук пишет, что этот термин используется для описания двух явлений: «в первом случае речь идет об особом виде международно-правовых норм, в другом о неправовых международных нормах»65. Имеется в виду, что в первом случае говорится о расплывчатых и неопределенных формулировках международных договоров66, а во втором о рекомендательных актах67. В этом, втором, смысле термин «мягкое право» употребляется наиболее часто. Совершенно устоявшегося определения этого явления в правовой науке пока не существует, но чаще всего принято говорить о том, что к «мягкому» праву относится «любой международный акт, не являющийся международным договором, содержащий принципы, нормы, стандарты или иные проявления ожидаемого поведения»68.
Применительно к МТП, к «мягкому праву» относят всю совокупность рекомендательных актов рекомендации и декларации МОТ (кроме Филадельфийской Декларации, являющейся приложением к Уставу МОТ), резолюции МКТ и кодексы практики.
Если анализировать проблему «мягкого права» исключительно с позитивистской точки зрения, то можно прийти к выводу о бессмысленности самого этого понятия: право в традиционном понимании это система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства69. Насколько формально корректно назвать тот или иной международный акт правовым в том случае, если в случае его нарушения заведомо не предполагается какой бы то ни было юридической ответственности? Видный теоретик права С. С. Алексеев отмечает70, что международное публичное право отличается многими чертами, которые не в полной мере укладываются в общепринятые теоретические конструкции. Он говорит о том, что важная особенность международного права заключается и во включении в него норм морали, корпоративных норм и норм-обычаев. Задаваясь вопросом, можно ли вообще назвать международное публичное право правом, он дает на него положительный ответ, уточняя при этом, что это нечто иное, модификация, по сравнению с внутригосударственным правом. При этом он воздерживается от конкретизации этого сложного понятия.
Совершенно невозможно представить себе современное МТП в отрыве от «мягкого права». Существует мнение71, что будущее международно-правового регулирования труда предполагает доминирование именно «мягкого» права. Для МТП значение «мягкого права» особенно велико с учетом наличия не только 202 рекомендаций МОТ, но и большого количества кодексов практики, резолюций МКТ, региональных рекомендательных актов и актов многонациональных корпораций. Наконец, особое значение имеют декларации МОТ72, лишь одна из которых Филадельфийская декларация 1944 г. имеет силу международного договора в силу ее инкорпорации в Устав МОТ. К «мягкому праву» относится и Декларация МОТ 1998 г. акт, который можно назвать центральным и системообразующим в деятельности МОТ на протяжении последних пятнадцати лет.