В итоге, структура государственного контроля экономической концентрации представлена в виде совокупности трех объектов государственного контроля:
1. Производный субъект сделки по экономической концентрации, в качестве которого выступает лицо, чьи акции (доли), активы, основные производственные средства и (или) нематериальные активы приобретаются или вносятся в уставный капитал.
2. Объект экономической концентрации, роль которого исполняет сделка (действие) по экономической концентрации. В данном случае под объектом понимается содержание условия о предмете такой сделки, определяющее ее направленность либо на создание новой коммерческой организации, либо на слияние или присоединение коммерческих юридических лиц.
3. Результирующий субъект сделки по экономической концентрации — лицо, права в отношении которого приобретаются в порядке, установленном главой 7 ЗоЗК.
Можно согласиться с тем, что предложенная структура государственного контроля экономической концентрации входит в определенное противоречие с экономическим содержанием и природой рыночной концентрации как элемента структуры рынка, характеристики которого описываются экономическими величинами числа предприятий, представленных на релевантном рынке и структурой относительного перераспределения их долей на этом рынке. Однако представленный вариант структуры государственного контроля экономической концентрации в полной мере отражает именно правовой аспект понятия «экономическая концентрация». Причем в данном случае речь идет не собственно об экономической концентрации, которая представляет собой различные действия, оказывающие влияние на состояние конкуренции, но в первую очередь о государственном контроле экономической концентрации, который представляет собой функцию специализированного государственного органа, а не является отражением структурной характеристики рынка.
Следует различать два основных правовых понятия, связанных с экономической концентрацией:
1. Объект экономической концентрации — сделки (действия), которые оказывают или могут оказать влияние на состояние конкуренции;
2. Объекты государственного контроля экономической концентрации, в качестве которых выступают субъекты государственного контроля в виде производного (производных) и результирующего субъектов, и объект государственного контроля, роль которого исполняет объект экономической концентрации.
Подобный подход влечет необходимость коррекции положений п.п. 21 и 22 ЗоЗК, которые должны быть изложены в следующей редакции:
«21) объект экономической концентрации – сделки, иные действия, поименованные в законодательстве Российской Федерации, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции, в том числе в виде формирования признаков доминирующего положения (гл. 5 настоящего Федерального закона), ограничивающих конкуренцию соглашений (ст. 11 настоящего Федерального закона) и согласованных действий (ст. 11.1 настоящего Федерального закона)»;
«22) лицо, являющееся объектом государственного контроля за экономической концентрацией, – лицо, являющееся стороной сделок, поименованных в гл. 7 настоящего Федерального закона, а также лицо, в отношении которого совершаются указанные сделки».
1.2.2. Понятие «экономическая концентрация» в ЕС
Согласно ст. 3 (1) Регламента ЕС по слиянию[37] (далее – Регламент 139/2004) концентрация считается имеющей место тогда, когда происходит долгосрочное изменение контроля в результате: 1) слияния двух или более ранее независимых предприятии или частей предприятий; 2) приобретения прямого или косвенного контроля над одним или более предприятиями, одним или несколькими лицами, уже обладающие контролем по меньшей мере над одним из предприятий или над одним или более предприятиями путем покупки ценных бумаг или активов на основании договора или на каком-либо ином основании.
П. 20 Преамбулы к Регламенту 139/2004 подчеркивает, что понятие концентрации относится только к тем операциям, которые вызывают длительное изменение в структуре рынка. Это становится особенно актуальным в отношении совместных предприятий, которые действуют на постоянной основе или представлены на рынке в виде автономной экономической единицы (единого экономического субъекта). Также в качестве одного из видов экономической концентрации рассматриваются сделки с ценными бумагами, которые происходят в разумно короткий период времени.
Концепция правового регулирования экономической концентрации в ЕС опирается на критерии управления (контроля), поэтому вполне закономерно, что все признаки экономической концентрации в большей степени опираются на качественные, а не на количественные критерии.
Ст. 3(1) Регламента 139/2004 предусматривает возможность существования двух основных категорий экономической концентрации: 1) слияние и 2) приобретение прямого или косвенного контроля.
Система контроля над слияниями в ЕС строится на принципе «единого центра»: как только условия какой-либо сделки вызывают необходимость задействования полномочий европейского органа по вопросам конкуренции (например, Европейской комиссии через ее Генеральный директорат по вопросам конкуренции), национальные органы по вопросам конкуренции государств-членов утрачивают право на применение своего собственного законодательства по вопросам конкуренции в отношении такой сделки (исключения допускаются в очень ограниченном числе случаев). Применение этого принципа нацелено на обеспечение большей определенности для фирм в вопросах, связанных с международными сделками, которые в противном случае могли бы подпадать под действие процедур контроля за слияниями со стороны сразу нескольких национальных органов. Действенность принципа «единого центра» была существенно повышена, с тем чтобы свести к минимуму необходимость направления фирмами сразу нескольких заявлений о предоставлении разрешения в национальные органы, занимающиеся вопросами контроля за слияниями.
1.2.2.1. Слияние
Согласно европейскому законодательству слияние считается имеющим место в случаях, когда два или более независимых предприятия соединяются в новое предприятие и прекращают существование в качестве отдельных законно зарегистрированных рыночных субъектов. Одним из вариантов слияния признается поглощение одного из предприятий другим в случае, когда поглотившее предприятие сохраняет свою юридическую идентичность, в то время как поглощенное предприятие прекращает свое существование как юридическое лицо. При этом судебная практика исходит из того, что слияния не происходит в случае, когда дочернее предприятие сливается (поглощается) основной (материнской) компанией в целях установления контроля над его деятельностью[38]. В этом суды исходят из доктрины «единого хозяйствующего субъекта», что практически полностью соответствует последствиям правового регулирования отношений внутри группы лиц с контролем, характерного для российского антимонопольного законодательства.
В качестве одного из вариантов слияния европейское законодательство признает объединение действий ранее независимых предприятий в отсутствие факта наличия юридической процедуры слияния (т. е. в отсутствие совершения сделки по экономической концентрации – в лексике ЗоЗК). В данном случае значение приобретает фактическое образование «единого экономического субъекта», осуществляющего единую целенаправленную политику поведения на рынке. В отличие от предыдущего примера со слиянием дочерней и материнской компаний, которое по смыслу ст. 3 (1) Регламента 139/2004 слиянием как таковым не является, в случае установления фактического контроля одного лица над другим (или другими) предприятием (предприятиями) такое объединение также подпадает под правовой режим слияния, регламентированный Регламентом 139/2004.
Режим фактического контроля может возникать в двух основных случаях: 1) когда два и более предприятий, сохраняя за собой статуе самостоятельных юридических лиц, устанавливают на основании организационного договора (контракта) общее управление экономической деятельностью; 2) когда два и более предприятий создают двойную зарегистрированную (листинговую) компанию (a dual listed company — DLC) – особую корпоративную структуру, в которой две корпорации функционируют как единственный операционный бизнес через юридическое соглашение об уравнивании, но сохраняют отдельные юридические тождества и листинги фондовой биржи. Фактически все двойные листинговые компании являются международными и имеют налоговые преимущества для корпораций и их акционеров.
Общее управление экономической деятельностью в российском законодательстве соответствует особой форме организационного договора, который может иметь различные варианты: доверительное управление, поручительство, агентское соглашение, консалтинговое соглашение. Другим российским аналогом европейского общего управления экономической деятельностью является контроль внутри группы лиц. В национальных законодательствах ЕС имеются аналогичные внутригрупповые формы контроля.
Примером может служить германская модель Gleichordnungskonzern (группы лиц), особенность которой заключается в том, что в качестве «единого хозяйствующего субъекта» на рынке согласованно действуют две и более аффилированных компаний, имеющих приблизительно равный правовой и экономический статус. В модели Gleichordnungskonzern отсутствует зарегистрированное объединенное юридическое лицо, как при слиянии или поглощении, но данное объединение самостоятельных юридических лиц действует в обороте под управлением некоего единого органа управления, властные полномочия которого регламентируются специальным договором. Принципы организационного управления в такой модели объединения юридических лиц могут быть различными – от распределения функций по управлению предприятиями между их руководством до кадровых (корпоративных) «перекрестов» в руководстве объединенных предприятий. В случае договорного основания объединения предприятий такое объединение может приобретать признаки картеля, основанного на особой форме корпоративного договора. Кадровая модель управления Gleichordnungskonzern существенно ближе к российской группе лиц, поскольку основание властных правомочий в ней имеет корпоративную природу
Особой формой управления объединенными предприятиями в Германии является Unterordnungskonzernen (корпоративное подчинение, корпоративный контроль), особенность которого заключается в привлечении к управлению двумя или более предприятиями третьего лица – управляющей компании, функцию управления в которой может осуществлять любое автономное лицо, в качестве которого может быть использована не только дочерняя компания одного из управляемых предприятий, но и физическое лицо. Российским аналогом такой модели фактической экономической концентрации является координация экономической деятельности третьим лицом (п. 14 ст. 4 ЗоЗК).
Во Франции одной из форм фактической концентрации под «единым экономическим управлением» является модель «объединения экономического сотрудничества»[39] (Groupements d’Intérêt Economique), цель которого заключается в облегчении и содействии развитию экономической деятельности его членов, в качественном и количественном улучшении результатов этой деятельности. Деятельность такого объединения связана с экономической деятельностью его членов и имеет по отношению к последней вспомогательный характер. Объединение экономического сотрудничества создается на правах юридического лица, обладает полной правоспособностью и подлежит регистрации в Реестре коммерсантов и товариществ Франции. В Российской Федерации полным аналогом французского объединения экономического сотрудничества является саморегулируемая организация либо иная некоммерческая корпорация в форме ассоциации или союза, которые в соответствии с п. 1 ст. 123.8 ГК РФ также, как и объединения экономического сотрудничества во Франции, основываются на добровольном или в установленных законом случаях на обязательном членстве и создаются для представления и защиты общих, в том числе профессиональных, интересов своих членов, для достижения общественно полезных целей, а также иных не противоречащих закону и имеющих некоммерческий характер целей. Подобное объединение также является аналогом германского Unterordnungskonzernen, а его потенциальная опасность для состояния конкуренции заключается в возможности осуществления антиконкурентной координации деятельности своих членов.
Другой формой фактического объединения на рынке является создание двойной зарегистрированной (листинговой) компании (DLC), которая представляет собой специфический вид договорного объединения независимых юридических лиц, при котором два и более предприятий функционируют как единый операционный бизнес (т. е. бизнес, связанный единым управлением) через юридическое соглашение об уравнивании (a legal equalization agreement), но сохраняют не только юридическую самостоятельность, но и листинги фондовой биржи. Фактически все DLC представляют собой международные объединения корпораций. Их особенность заключается в том, что они имеют налоговые преимущества как для своих корпораций-учредителей, так и для их акционеров.
При этом компании-участники, продолжая существовать как автономные юридические лица и оставляя неизменным состав своих участников (акционеров), соглашаются разделить все риски и прибыли всех предприятий, входящих в листинговую компанию в фиксированной пропорции, установленной в «соглашении об уравнивании». Соглашения об уравнивании призваны гарантировать одинаковый правовой режим акционеров всех объединившихся предприятий как в части выплаты дивидендов, так и в части реализации прав при проведении голосований. В них могут быть предусмотрены: 1) условия о распределении юридических и экономических прав между сторонами соглашения; 2) условия о порядке начисления и выплаты дивидендов; 3) условия о порядке прекращения действия и расторжении соглашения; 4) условия о наделении определенных структур управления или отдельных физических лиц (в том числе и акционеров) властными правомочиями управления; 5) условия о распределении корпоративных правомочий управления между сторонами такого соглашения и т. д. Как правило, объединяющиеся предприятия формируют единый совет директоров с «перекрестным» управлением, выполняющий функции единого органа управления такого объединения.
Наиболее близким аналогом двойной зарегистрированной компании в российском законодательстве является модель соглашения о совместной деятельности. Однако самым существенным отличием DLC от соглашения о совместной деятельности является то, что стороны соглашения об уравнивании распределяют между собой всю полученную прибыль полностью, а не ограничиваются распределением прибыли, полученной только в результате эксплуатации объекта соглашения о совместной деятельности. В этом смысле правовая конструкция DLC более приближена к договору полного товарищества, сторонами которого выступают публичные хозяйственные общества.