Фактическое объединение предприятий может быть основано исключительно на договорных началах[40], но также оно может быть закреплено в перекрестном пакете акций между предприятиями, формирующими его в качестве единой экономической единицы рынка, что и в первом, и во втором случае может полностью подпадать под признаки группы лиц, регламентированные ст. 9 ЗоЗК.
В соответствии с Регламентом 139/2004 вне зависимости от того, имеет ли объединение предприятий юридическую основу или его основанием является фактическое рыночное объединение субъектов, главным критерием наличия слияния является выявление признаков длительного существования единой экономической единицы, осуществляющей на рынке деятельность в одном интересе, т. е. наличие на релевантном рынке постоянного и единственного источника управления экономикой двух и более хозяйствующих субъектов. Другие сопутствующие факторы определяются формой модели такого объединения, которой определяются: особенности внутренней компенсации прибыли и потерь; условия распределения дохода как между различными предприятиями в пределах группы, так и между ними и их совокупным объединением; спецификой внешнего распределения рисков.
Таким образом, в европейском законодательстве понятие «слияние» как одна из форм экономической концентрации понимается в более широком содержании, чем в российском антимонопольном законодательстве. Если в ЗоЗК слияние (наряду с присоединением) в соответствии си. 1 ст. 57 и п. 1 ст. 58 ГК РФ понимается только в качестве одной из их правовых форм реорганизации юридического лица, то в законодательстве ЕС слияние, которое противопоставлено иной правовой форме экономической концентрации – приобретению контроля – имеет весьма полиморфное содержание, диапазон которого простирается от юридических сделок по слиянию (присоединению) юридических лиц (как аналога российской правовой модели слияния) до экономического объединения предприятий на рынке как в договорных формах объединений (соглашения об уравнивании, соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора, договора товарищества, агентского договора, договора поручения и вплоть до картелей), так и в корпоративных моделях, опосредующих фактическое объединение предприятий (прежде всего, фактическое объединение их экономических интересов).
Представляется, что российская модель правового регулирования экономической концентрации обладает большей точностью по сравнению с европейской моделью, поскольку она концентрируется не на правовых формах объединений предприятий, т. е. не на экономическом эффекте их сотрудничества, а берет за основу действие хозяйствующих субъектов, последствия совершения которого приводят к тому или иному правовому и экономическому воздействию на состояние экономической концентрации релевантного рынка. Такой подход представляется наиболее удобным для правоприменения, поскольку он позволяет с максимальной точностью определить состав правонарушения и применить к нарушителю соответствующие меры воздействия штрафного или компенсационного характера. Российское антимонопольное законодательство, подтверждая возможность изменения уровня экономической концентрации в результате совершения сделок, поименованных в гл. 7 ЗоЗК (о чем свидетельствует буквальное толкование п. 21 ст. 4 ЗоЗК), при этом не отрицает возможность динамики рыночной концентрации в результате иных действий хозяйствующих субъектов как юридического, так и фактического характера, таких как: сговор (картель); совершение согласованных действий; осуществление координации экономической деятельности; злоупотребление доминирующим положением; заключение соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора; участие в управлении корпорацией в составе группы лиц и др.
Примечания
1
Правовые акты Федеральной антимонопольной службы [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://solutions.fas.gov.ru свободный.
2
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 31(1 ч.). Ст. 3434 (далее – Закон о защите конкуренции или ЗоЗК).
3
Дианов В., ЕгоруьикинА., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012; Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / К.Н. Алешин, А.В. Андросенко, И.Ю. Артемьев и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015.
4
См., наир.: Конкурентное право России: учебник/ отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012; Е[аращук С.А. Конкурентное право (Правовое регулирование конкуренции и монополии). М.: Городец-издат, 2002; Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. – М.: Статут, 2010; Петров Д.А. Конкурентное право: теория и практика применения. Учебник для магистров / общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Юрайт, 2013.
5
Корпоративное право: учебник/ Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. 2-е изд., перераб. и доп. М: КНОРУС, 2015.
6
Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учеб, пособие. М.: Омега-Л, 2008. С. 56.
7
Рой Л.В., Третъяк В. П. Анализ отраслевых рынков: учебник. М.: ИНФРА-М, 2008. С. 32.
8
Князева И.В. Указ. соч. С. 56, 94.
9
Количество фирм (п) определяется в пределах 2 < п < 8.
10
Лебедев О.Т. Экономика отраслевых рынков: учеб, пособие. Изд-во Политехнического университета, 2009. С. 59.
11
Далее по тексту – «экономическая концентрация».
12
Которая в различных дефинициях обозначается не одинаково: «фирма», «хозяйствующий субъект», «рыночная структура», «коммерческая организация» и т. д.
13
Князева И.В. Указ. соч. С. 53.
14
Макконел К.Р., Брю С.Л. Экономикс: принципы, проблемы и политика. В 2-х т. T.2. М.: Республика, 1998.
15
Котлер Ф. Маркетинг менеджмент. СПб.: Питер Ком, 1999.
16
Хейне П. Экономический образ мышления. М.: Дело, 1993.
17
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31(1 ч.). Ст. 3434.
18
Портер М.Э. Конкуренция / Пер. с англ. М.: Издательский дом «Вильяме», 2005. С. 44–57.
19
Вурос Л., Розанова Н. Экономика отраслевых рынков. М.: Экономический факультет МГУ, ТЕИС, 2002. С. 40.
20
Луис М.Б. Кабраль. Организация отраслевых рынков. Вводный курс. Минск: ООО «Новое знание», 2003. С. 158.
21
Кабраль Луис М.Б. Указ. соч..С..159.
22
Кабраль Л. Указ. соч. С. 159–166.
23
Кабраль Л. Указ. соч. С. 162.
24
Кабраль Л. Указ. соч. С. 159–166.
25
Князева И.В. Указ. соч. С. 71.
26
Кабраль Л. Указ. соч. С. 30.
27
Кабраль Л. Указ. соч. С. 161–162.
28
Договор о Евразийском экономическом союзе // http://www.eurasiancommission.org/, 05.06.2014 (подписан в г. Астане 29.05.2014).
29
Конкурентное право России: учебник / отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. С. 82.
30
См., напр.: Weiss, Leonard W. The Concentration-Profits Relationship and Antitrust / in Harvey J. Goldschmid, H. Michael Mann, and J. Fred Weston, eds., Industrial Concentration: The New Learning. New York: Columbia University Press, 1974. P. 225–226; Michael Gort. Concentration and Profit Rates: New evidence on an Old Issue //Explorations in economic Research 3 (Winter 1976). P. 1; H. Demsetz. Two Systems of Belief about Monopoly /in Harvey J. Goldschmid, H. Michael Mann, and J. Fred Weston, eds., Industrial Concentration: The New Learning. New York: Columbia University Press, 1974. P. 177–178; Bradley T. Gale and Ben S. Branch. Concentration vs. Market Share: Which Determines Performance and Why Does it Matter? // Antitrust Bulletin 27 (Spring 1982). P. 83.
31
Луис М.Б. Кабраль. Организация отраслевых рынков. Вводный курс. Минск: ООО «Новое знание», 2003. С. 163–166.
32
Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4.
33
Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 № 16034/13 по делу № А53-17625/12 // СПС «КонсультантПлюс».
34
Федеральный закон от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 19. Ст. 2327.
35
Петров Д.А. Конкурентное право: теория и практика применения. Учебник для магистров / Общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Юрайт, 2013. С. 229.
36
Письмо ФАС России от 27.01.2011 № АЦ/2447 «О рассмотрении обращения по вопросу применения Федерального закона «О защите конкуренции»» // СПС «КонсультантПлюс».
37
Council Regulation (ЕС) № 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) // Official Journal of the European Union. L 24/1. 29.1.2004.
38
См., напр.: Case СОМР/М. 1673 – Veba/VIAGof 13 June 2000; Case СОМР/М.1806
– AstraZeneca/Novartis of 26 July 2000; Case COMP/M.2208 – Chevron/Texaco of 26 January 2001; Case IV/M.1383 – Exxon/Mobil of 29 September 1999; Case COMP/M.2510
– Cendant/Galileo of 24 September 2001.
39
См. ст. L. 251-1 Коммерческого кодекса Франции.
40
См., напр.: Case IV/M. 1016 – Price Waterhouse/Coopers&Lybrand of 20 May 1998; Case COMP/M.2824 – Ernst & Young/Andersen Germany of 27 August 2002.