На вопрос о том, являются ли общие принципы права источником международного права, в литературе также нет однозначного ответа. По мнению одних юристов, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, должны относиться к основным источникам международного права. Источниками международного права, по мнению других авторов, можно признавать лишь такие принципы права, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для системы международного права. По мнению третьих авторов, общие принципы права – это единые для внутригосударственного права и для международного права базовые регулятивные императивы, признанные международным сообществом государств[57]. Последняя из приведенных точек зрения представляется наиболее убедительной.
Судебные решения. Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН судебные решения отнесены к вспомогательным средствам для определения правовых норм. В подп. «d» п. 1 данной статьи говорится, что Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет «с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». Приведенные положения Статута не дают основания для признания решений Международного суда ООН (так же, как решений других международных судов) в качестве источников международного права. В действительности решения судов являются актами правоприменения, так как они обязательны лишь для участвующих в деле сторон и не должны изменять или дополнять действующее международное право. Они могут давать толкование международно-правовых норм, помогать выявлению их содержания, т. е. выступать в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Вместе с тем нельзя отрицать того, что они могут быть основой для создания впоследствии норм обычного права или международного договора, если к такому соглашению придут государства. На решения Международного суда ООН часто ссылаются как на доказательство наличия выявленной обычной нормы международного права[58]. Так, в решении по спору между Великобританией и Норвегией (1951 г.) Суд сформулировал важнейшие юридические правила о прямых исходных линиях. Эти правила восприняла впоследствии Комиссия международного права ООН, что отражено в Докладе Комиссии о работе ее восьмой сессии (1956 г.). Затем эти правила получили отражение в международном договоре, а именно в принятой в Женеве Конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г.
Требует оценки проблема квалификации решений судов как судебных прецедентов. Анализ деятельности современных международных судебных органов показывает, что ряд судебных органов, таких как ЕСПЧ, Суд Европейских сообществ, Экономический суд СНГ и некоторые другие, использует свои решения в качестве прецедентов. К этому обстоятельству некоторые отечественные исследователи прибегли для утверждения о самостоятельной роли судебного решения как источника международного права, но имеющего особую юридическую природу. К числу особенностей прецедентных решений международных судебных органов относят: производность прецедентных норм от договорных и обычных международно-правовых норм; локальную сферу распространения (только в отношении государств, связанных «основной» международно-правовой нормой); право суда изменять и отменять свои прецеденты[59]. Представляется, что нормативно-юридическое значение прецедента в практике международных судебных органов не может преувеличиваться, поскольку они не наделены правотворческими функциями. Согласно ст. 38 Статута Международного суда ООН Суд при рассмотрении дел должен действовать «на основании международного права». Он не может вносить в него изменения, а должен лишь руководствоваться им. Статут прямо отвергает концепцию судебного прецедента, устанавливая в ст. 59, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Таким образом, решения Международного суда ООН не являются частью процесса создания или изменения норм. Решения Суда входят в процесс нормообразования как часть международной практики в том, что касается констатации наличия норм международного права или их толкования[60].
Следовательно, общую оценку судебного решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм следует распространить и на прецедентные решения международных судебных органов.
Доктрина международного права. Статут Международного суда ООН относит доктрину к вспомогательным средствам для определения правовых норм. В соответствии с подп. «d» п. 1 ст. 38 Статута Международный суд ООН при подготовке решений и консультативных заключений применяет доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, что свидетельствует о признании судом ее роли в применении международного права. Однако взгляды даже самых квалифицированных ученых не могут рассматриваться в качестве источников международного права, поскольку они не обладают ни нормативностью, ни юридической обязательностью. Вместе с тем нельзя отрицать того, что доктрина оказывает влияние на позицию государств при разработке международных соглашений и тем самым косвенно влияет на формирование и прогрессивное развитие международного права. Коллективное мнение юристов разных стран получает отражение в документах таких организаций, как Ассоциация международного права, Институт международного права.
Односторонние акты государств. К таким актам относятся[61]: признание (государств, правительств, границ), юридически обязательные заявления (об отказе от испытаний ядерного оружия, о применении ядерного оружия первым и т. п.), вынесение протеста, отказ от претензий, присоединение к договору, выход из договора, оговорки, обещания, ноты и др. Комиссия международного права ООН при разработке критериев классификации актов государств (в своем проекте конвенции об односторонних актах государств) использовала три общепризнанные категории: акты, посредством которых государство принимает на себя обязательства (обещание и признание); акты, посредством которых государство отказывается от какого-либо права (отказ); акты, посредством которых государство подтверждает какое-либо право или притязание (протест).
В соответствии с рассматриваемыми актами государство берет на себя определенные обязательства. В связи с этим возникают вопросы: являются ли такие обязательства государства юридическими и можно ли отнести их к источникам международного права? Например, государство заявляет о постоянном нейтралитете, о неприменении первым ядерного оружия и т. д. Так, в 1974 г. Правительство Франции заявило о прекращении ядерных испытаний в атмосфере, тем самым оно создало для себя обязательство. Затем Франция возобновила ядерные испытания. В связи с этим по жалобе государств дело рассматривалось в Международном суде ООН. При рассмотрении дела об испытании ядерного оружия Францией на островах Тихого океана Суд определил, что сделанные от имени французского Правительства заявления создают для него международно-правовые обязательства. Суд в связи с этим отметил: «Так же как правило pacta sunt servanda в праве договоров основано на принципе добросовестности, так и обязательный характер международного обязательства, принятого посредством односторонней декларации, обусловливается этим принципом. Таким образом, государства могут принять к сведению одностороннюю декларацию и довериться ей, и тем самым они получают право потребовать, чтобы обязательство, будучи создано, соблюдалось».
Отвечая на поставленный выше вопрос, можно утверждать, что не все односторонние акты государств содержат обязательные правила поведения, однако при определенных условиях некоторые из них (например, заявления о признании государств или правительств) способны порождать международно-правовые обязательства и, следовательно, выступать источниками международного права. При этом государство, пишет В.М. Шумилов, самостоятельно определяет время действия и порядок прекращения своего одностороннего обязательства, а другие государства должны добросовестно пользоваться вытекающими из него правами[62].
Анализ международно-правовой практики и доктрины позволяет констатировать существование в современной системе международно-правового регулирования следующих разновидностей источников международного права: международные договоры, международные обычаи, акты (решения) международных конференций, имеющие юридически обязательный характер, юридически обязательные акты международных организаций, имеющие нормативный характер. Далее будет дана характеристика отдельных видов источников: международных обычаев, договоров, актов международных организаций.
Международно-правовой обычай. Роль международного обычая среди других источников международного права всегда была и ныне остается высокой. Общее международное право – это право обычное: все основные принципы и нормы общего международного права зародились и существуют как международный обычай. Если оценивать его в историческом плане, многие области международно-правового регулирования, такие как ответственность государств, дипломатическое и консульское право, иммунитеты государств, арбитражные процедуры и т. д., имеют в своей основе нормы международного обычая. И в современных условиях значение этого источника продолжает оставаться весьма значительным. Так, в настоящее время обычно-правовые нормы широко применяются в таких отраслях международного права, как дипломатическое, морское, экологическое право и т. д.
В Статуте Международного суда ООН (ст. 38) обычай определяется как «всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы».
Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая – практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio juris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права[63]. Таким образом, можно выделить два конститутивных элемента обычая: материальный и психологический (или субъективный). Первый проявляется в таких явлениях, как продолжительное существование практики, единообразие, постоянность и всеобщий характер практики, получившей отражение прежде всего в поведении государств или в прецедентах. Для зарождения и существования обычая важны определенность, единообразие практики, с тем чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. Для образования обычая важны и такие элементы, как всеобщность практики, ее повторяемость, продолжительность. Так, для создания общих универсальных норм необходима всеобщность практики, тогда как для создания локальных (партикулярных) норм достаточно практики двух или нескольких государств, но при этом необходимо согласие всех заинтересованных государств. Считается, что всеобщие, универсальные обычные нормы принимаются большинством государств, представляющим главные формы цивилизации и основные правовые системы мира. На практике они могут быть созданы поведением лишь нескольких государств, остальные – молчаливо (действием или бездействием) соглашаются с таким поведением, признавая его правилом. Молчание государств дает повод для его толкования как согласия на соответствующую практику. «Вот почему государству, – считает автор учебника, – следует активно реагировать на поведение любого другого государства, если это поведение «не нравится», но может стать (претендует на то, чтобы стать) обычаем»[64].
Следующий элемент – психологический. Он состоит в признании правил обычая в качестве нормы права и убеждении (мнении) государств в юридической обязательности таких правил, что обозначается термином «opinio juris sive necessitatis». Практика может стать нормой обычного права лишь в том случае, когда она отражает убежденность в необходимости следовать ей и применять ее. В деле о континентальном шельфе Северного моря (1969 г.) Международный суд ООН высказался в том смысле, что рассматриваемые в деле акты должны не только отражать постоянную практику, но также своей природой и способами их совершения отражать убежденность государств в том, что эта практика стала обязательной в виде нормы права. «Необходимость в таком убеждении, т. е. наличие субъективного элемента, входит в саму суть понятия «opinio juris sive necessitatis»»[65].
В международно-правовой доктрине ставится такой вопрос: на чем основывается убежденность субъектов международного права в том, что та или иная практика является юридически обязательной, и их согласие на признание юридической обязательности этой практики? Ответ на него различается среди отечественных и зарубежных юристов. Для одних авторов в основе обязательности обычной нормы лежит соглашение, чаще всего это молчаливое согласие каждого государства с правилом поведения, содержащимся в обычной норме права. По мнению других авторов, обычаи возникают стихийно (спонтанно), являясь результатом действия объективных требований социальной жизни, и поэтому являются обязательными для всех субъектов права независимо от их воли и согласия[66]. В отечественной доктрине преобладающей является точка зрения, рассматривающая международный обычай как неписаное (молчаливое) соглашение государств, выступающее как основа его обязательной юридической силы (Г.И. Тункин, С.В. Черниченко и др.).
Отмеченные здесь два элемента международной обычно-правовой нормы на практике тесно взаимосвязаны. Как отметил Международный суд ООН в деле «Ливия против Мальты» (1985 г.), сущность международного обычного права состоит прежде всего в эффективной практике и opinio juris государств[67].
Доказательством существования обычных норм международного права могут быть различные действия государств (позитивное поведение) или воздержание от действия, акты (прецеденты). Примерами могут служить дипломатическая практика, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, международные и национальные судебные решения, декларативные положения договоров и других международных документов, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других главных органов ООН и т. д.[68] Чаще всего современные нормы обычая, по мнению юристов, рождаются посредством актов международных организаций и интеграционных объединений. Подтверждением этому служит Декларация принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами действия национальной юрисдикции (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1970 г.), провозгласившая морское дно и его недра общим наследием человечества. Данное положение быстро стало общепризнанным обычаем, а затем было закреплено и конкретизировано в Конвенции ООН по морскому праву.