«Новое» понимание права, сформулированное Вышинским в июле 1938 г. на Всесоюзном совещании работников науки советского права, звучало так: «Советское социалистическое право есть совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных социалистическим государством и выражающих волю рабочего класса и всех трудящихся, правил поведения, применение которых обеспечивается принудительной силой социалистического государства…»
Согласно такому подходу государство устанавливает и санкционирует юридические нормы, обеспечивает их принудительное исполнение, а следовательно, определяет сущность права. Эта этатистская концепция права вытеснила все другие теоретические построения, прежде всего социологические подходы к праву. Новая правовая парадигма сводила на нет роль общества в формировании права и юридических институтов, судьба права была фактически полностью отдана государству, понимаемому как механизм управления и тотального контроля над обществом.
Государственное регулирование распространялось на все сферы общественной жизни, оставляя все меньше пространства для свободной инициативы людей. Административное стремление во все вмешиваться и везде наводить единый порядок, ломать естественноисторический ход событий в угоду придуманным схемам устройства жизни деформировали и надолго вывели из строя нормальные методы правового регулирования. Право отрывалось от общественной жизни, принимало вид так называемого регулятивного механизма. На теоретическом уровне связь права с обществом потеряла какое-либо значение, право переместилось почти исключительно в сферу государственного бытия.
Таким образом, в конце 1930-х гг. в советской юридической науке произошла смена правовой парадигмы. С этого времени ученые-юристы каждый закон и всякий подзаконный акт объявляли выражением воли трудящихся.
Вместо того, чтобы в качестве относительно самостоятельного общественно-государственного явления устраивать, упорядочивать отношения между гражданским обществом и государством, право оказалось как бы «под государством», стало средством оформления его команд.
Разрыв права и действительности логически ведет к фетишизации правовой нормы, приписыванию ей мифической способности «творить» правовую жизнь, к представлению о том, будто юридические нормы создаются законодателем, а затем привносятся в жизнь через особый механизм правовой регуляции. Правосознание постепенно выработало преувеличенное представление о зависимости всякого дела от нормы и нормативной базы. Чуть ли ни каждую неудачу практики стали объяснять несовершенством закона, а изъяны юридического регулирования относить на счет законодателя. В нашей жизни странным образом переплелись элементы правового нигилизма и правового фетишизма, беззакония и наивной веры в закон как всемогущее средство решения социальных проблем.
С середины 1950-х гг. в теории советского права начался процесс либерализации и развернулась полемика между приверженцами официального правопонимания и сторонниками его пересмотра. Дело, однако, сводилось только к столкновению между «узким», «нормативистским», и «широким» подходом к праву. Между тем попытки осудить нормативизм в праве не могли быть успешными, потому что право неизменно нормативно. Любая концепция, игнорирующая это обстоятельство, ущербна. Долгое время дискуссии обходили самое главное – этатистскую суть правопонимания.
Понятие права в советской юридической литературе практически не выходило за рамки правового позитивизма. Юридическая мысль вращалась в привычном круге идей. Одни теоретики не желали покидать почву этатистского позитивизма, а другие предлагали конструкции в духе социологического позитивизма. В этой связи следует отметить, что проблема нового понимания права до сих пор в России ждет своего решения. Российским юристам еще предстоит сделать выбор основных ориентиров и принципов правового развития, а для этого прежде всего необходим выбор правопонимания.
Информация к размышлению
Кризис в праве на современном этапе
В юридической литературе последнее время активно обсуждаются кризисные явления в развитии права. Среди работ на эту тему привлекают внимание выступление на сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ министра юстиции РФ А. В. Коновалова42, ряд интересных и проблемных статей ученых юристов. Н. А. Власенко43, Е. А. Войниканиса44, Л. А. Мусаеляна45 и ряда других. Разнообразие и противоречивость взглядов на проблему кризиса в праве в юридической науке, недостаточность разработки этой важнейшей проблемы учеными требуют дальнейшего изучения этой темы. Цель данной статьи – обобщить содержащиеся в литературе некоторые результаты изучения кризисных явлений в праве, сделать попытку проследить их генезис, основные черты, вскрыть их причины.
Понятие кризиса в праве
Разберемся, что означает понятие «кризис» вообще и понятие «кризис в праве», в частности. Большинство словарей обозначают понятие кризиса как «состояние, при котором существующие средства достижения целей становятся неадекватными, в результате чего возникают непредсказуемые ситуации и проблемы»46.
Характеризуя понятие «кризис права» Н. А. Власенко полагает, что «относительно права и правовой системы России корректно говорить о кризисных явлениях как тенденциях негативного характера, накапливающихся и в силу этого представляющих опасность уничтожения основного качества права – регулятивных свойств»47.
Принципиально важным является вопрос, если кризис в праве существует, то когда он начался?
Ретроспективный анализ юридической литературы показывает, что понятие кризиса в праве появилось не сегодня. Еще в начале ХХ века выдающийся российский юрист П. И. Новгородцев опубликовал работу «Кризис современного правосознания». В ней он поставил перед собой задачу «выяснить, что представляет собой кризис правосознания, имевший место в начале XX в.: полное крушение старых начал или их необходимое изменение»48.
Чтобы решить эту задачу П. И. Новгородцев обстоятельно проанализировал эволюцию основных правовых проблем, которые находились в центре внимания юристов того времени: теории правового государства и народного суверенитета Руссо, либеральные концепции индивидуализма в ведущих европейских странах: Франции, Англии, Германии. На основе этого анализа П. И. Новгородцев делает важный вывод: понятие личности, принципы равенства и свободы в праве остались в силе. Они остаются движущими и руководящими принципами и современного права, но их содержание существенно расширилось, и они получили новое определение49.
Кризис в праве П. И. Новгородцев рассматривает как вызванное конкретными причинами «несоответствие между правовыми нормами и потребностями общественной жизни, между должным и действительным». По его мнению, он всегда проявляется как кризис идей и обозначает «период сомнений и неопределенности, которые должны смениться или безнадежной утратой старых верований, или напряженностью новых исканий и нового творчества»50.
По мнению еще одного выдающегося российского юриста И. А. Ильина кризис в праве выступает как «конфликт между естественным и положительным правом разрешается в жизненной борьбе за право – в правотворчестве»51.
Борьба эта, полагает И. А. Ильин, имеет два вида: борьба за «право в объективном смысле» и «право в субъективном смысле».
Борьба за право в объективном смысле означает стремление к обновлению правовых норм, в то время как борьба за «право в субъективном смысле» ставит задачу поддержания и реализацию справедливых полномочий, обязанностей и запретов. Ильин считает, что эти два вида борьбы «не только не исключают друг друга, но взаимно предполагают и обосновывают одно другое»52.
Е. А.Войниканис в очень интересной работе о праве интеллектуальной собственности в цифровую эпоху, полагает, что, «если сводить право к корпусу норм, т. е. к позитивному праву» то дискуссия о кризисе права и его эволюции не имеет особого смысла, однако дело в том, что право это социальный институт, часть истории и культуры определенного общества и поэтому нормы права не нейтральный инструмент регулирования общественных отношений. Оно всегда зависит от мировоззрения и ценностных предпочтений как законотворцев, так и судей»53.
Ряд исследователей проблемы рассматривают кризис не права в целом, а его проявление в рамках определенных правовых систем, правовых школ и традиций. В частности, Г. Дж. Берман пишет, например, о кризисе западной традиции права.
В его анализе есть очень глубокое наблюдение того, что кризис права проявляется в том, что оно «не воспринимается более как целое, как corpus juris, а, скорее, как совокупность норм, принятых ad hoc и объединенных только формально с помощью приемов юридической техники»54. Г. Дж. Берман убежден, что в условиях кризиса права «постепенно уходит в прошлое также и обращение к истории права в целях получить дополнительное объяснение и истолкование правовых феноменов». В результате такого положения дел право воспринимается как неисторическое образование, создаваемое применительно к конкретной исторической ситуации и лишенное преемственности. Лишив право истории, современное сознание видит в праве инструмент политики55.
«Право, – утверждает Г. Дж. Берман, – становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности. Так в XX в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться»56.
Симптомы кризиса
Рассмотрим теперь, каковы же симптомы кризиса в праве?
Первым симптомом кризиса права является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.
Второй симптом – наличие межотраслевых противоречий, которое находит свое выражение уже не только в ценностном, но и в собственно правовом конфликте между различными принципами57.
Круг кризисных явлений в праве на современном этапе определеннее всего сформулировал А. В. Коновалов. По его мнению, в развитии права существуют три проблемы: а) проблема эффективности права; в) проблема соотношения концептуализма и инструментализма в праве; с) проблема мотивации к использованию права58. Представляется, что это глубокая и точная характеристика кризиса, охватывающая наиболее важные аспекты роли права в общественной жизни.
Есть и другие подходы к анализу симптомов кризиса. Н. А. Власенко, например, видит проявления кризиса в чрезмерном расширении предмета правового регулирования и географии кризисных явлений. Во-первых, считает он, к кризисным явлениям относятся попытки решения нравственных проблем с помощью права, что снижает доверие к праву, способствует росту правового нигилизма.
Во-вторых, развивается кризис в международном праве и международной юстиции, проявляющийся в снижении их роли при решении конфликтов на международной арене.
В-третьих, налицо кризис в юридической науке, не имеющей конкретных предложений по проблеме – как праву в современном мире отвечать на новые вызовы59.
Причины кризиса в праве
Каковы же причины кризиса права? Представляется, что, говоря о причинах, их следует разделить на две группы.
Первая группа факторов кризиса – это внешние факторы.
Важнейший внешний фактор – влияние глобализации. Глобализация в современном мире все больше проявляется как определенная совокупность важных и устойчивых тенденций мирового развития. Среди этих тенденций постоянный и быстрый рост взаимозависимости стран в торговле, в использовании технологий, в сферах финансов, коммуникации, науки, культуры, безопасности и др. Растущая взаимозависимость делает реальностью еще одну глобальную тенденцию – необходимость роста взаимодействия между государствами, различными бизнес-структурами и институтами гражданского общества. Главный результат этих процессов – размывание монопольной роли государства в правовом регулировании, в таких прежде исключительно государственных полномочиях как создание права и осуществление правосудия. Как грибы после дождя, появляются новые виды нормативного регулирования, новые виды норм которые с государством почти не связаны.
В международных экономических отношениях различного рода негосударственные субъекты все активнее занимаются созданием корпоративных правил поведения, регулированием отраслевой специализации, стандартизации, устанавливают свои правила игры на финансовых рынках, и в сфере разрешения конфликтов. Правовое регулирования, всегда бывшее монополией государства все активнее оттесняется на обочину нормативного регулирования. Важной особенностью этого процесса является фактическое признание и согласие международного сообщества на эту практику нормативного регулирования. Между тем, адекватного анализа и оценки этого процесса с точки зрения теории права и в рамках отраслевой юридической науки почти нет.
В международном праве уменьшается роль «обычаев», которые являются основой внедоговорных правовых обязательств, Их место все активнее занимают такие негосударственные нормативные акты, как стандарты и рекомендации, регламенты, создаваемые транснациональными корпорациями, независимыми от государства. Интересный анализ этих процессов представлен в трудах ряда зарубежных исследователей Г. Тюбнера60, П. Маццакано61, Р. Мишеля62 и др.
В имеющихся публикациях сталкиваются самые различные точки зрения на этот процесс: от острой его критики к безоговорочной поддержке. Ярким примером таких публикаций может служить сборник «Динамика негосударственных субъектов в международном праве: от потребителей права к созидателям права», подготовленный европейскими учеными и опубликованный в 2010 году63.
Еще одним свидетельством «поражения права» в сфере регулирования международных экономических отношений служит растущее влияние так называемого «мягкого права».
Эта категория охватывает уже довольно стройную и разветвленную систему рычагов воздействия на поведение тех или иных субъектов общественной жизни. Среди них стоит выделить, прежде всего, различного рода кодексы поведения, добровольные соглашения, добровольные отраслевые стандарты, новые формы саморегулирования, делегирование полномочий, внеправовая кооперация публичных субъектов с бизнесом и т. д.
В 2002 году Европейской комиссией даже был принят План действий под названием «Упрощение и улучшение регуляторной среды»64.
В рамках реализации Плана в 2003 году Европейские парламент, совет и комиссия приняли совместное «Межинституциональное соглашение о лучшем регулировании»65.