Представляется, что суд в любом случае должен дать оценку доказательствам еще до момента удаления в совещательную комнату. При этом нужно иметь в виду, что в случае, если суд до указанного момента выявит существенные нарушения закона, которые были допущены при производстве по уголовному делу, то судья, в соответствии с ч. 7 ст. 316 УПК РФ выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке54.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что перед тем, как следователь приступит к применению разрабатываемых в настоящей работе криминалистических рекомендаций, он обязан знать все рассмотренные в данном параграфе особенности правового регулирования особого порядка и, что немаловажно, закономерности практики его применения. В частности, особое внимание он должен обратить на отмеченные выше особенности рассмотрения уголовного дела судом в особом порядке и учитывать тот факт, что судебное разбирательство в порядке гл. 40 УПК РФ может быть в любой момент прекращено, а это повлечет рассмотрение уголовного дела судом в общем порядке, с обязательным исследованием всех собранных доказательств, выявлением допущенных нарушений и привлечением к ответственности лиц, их допустивших. С учетом изложенного следователь должен добросовестно осуществлять расследование по уголовному делу и не допускать нарушений закона в надежде, что они будут «прикрыты» особым порядком.
В то же время, на наш взгляд, существуют вполне законные, этически допустимые и разумные возможности использования следователем норм, закрепленных в гл. 40 УПК РФ, в интересах состязающейся в процессе стороны – стороны обвинения. Эти возможности могут быть использованы для разработки как тактико- криминалистических, так и методико-криминалистических рекомендаций. В последнем случае речь идет о том, что при соблюдении определенных описываемых здесь требований закона, вполне законным и эффективным представляется разработка и использование криминалистических рекомендаций не только общего характера, то есть по всем категориям дел (тактико-криминалистическое обеспечение), но и по делам определенной категории, например, по делам о хищениях, имеющих свою специфику в плане использования норм об особом порядке (методико-криминалистическое обеспечение).
1.2. Концепция компромисса как методологическая основа криминалистического обеспечения деятельности по применению норм об особом порядке
Общеизвестно, что при производстве предварительного расследования лицу, его осуществляющему, приходится проделывать значительный объем работы: нужно допросить десятки людей, осмотреть предметы, документы, назначить экспертизы и многое другое. Все это требует от следователя больших физических и душевных сил, временных затрат. При этом следователь в большинстве случаев сталкивается с противодействием, исходящим в основном со стороны подозреваемого, обвиняемого и его защитника55. Как в свое время верно отметил А.М. Ларин, «ни в одной области познания, кроме доказывания по уголовным делам, исследователю не противостоит субъект, кровно заинтересованный в неудаче исследования, порою еще не известный и не брезгующий никакими средствами»56. В результате расследование по уголовным делам проходит в атмосфере конфликта между следователем и лицом, подвергающимся уголовному преследованию. Конфликтные ситуации, как известно, замедляют расследование по уголовному делу.
В рамках уже упомянутого нами анкетирования большинство следователей и дознавателей отметили, что ощущают явное противодействие со стороны защиты примерно по 65% уголовных дел о хищениях. При этом практически три четверти респондентов отметили, что содействие подозреваемого, обвиняемого при осуществлении расследования по уголовному делу о хищении чужого имущества является важным на 90%. И это понятно, так как «нет на свете лучшего свидетеля, чем тот, кто сам совершил преступление»57.
При наличии, как требует закон (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), достаточных данных, указывающих на признаки преступления, следователь обязан возбудить уголовное дело по признакам деяния, предусмотренного нормой Особенной части УК РФ. Как отмечает Ю. П. Гармаев, уже в этот период субъект уголовного преследования оценивает так называемую «судебную перспективу по уголовному делу». Автор раскрывает этот термин как субъективную оценку правоприменителя по поводу того, каким может быть окончательное решение суда, если исходить из ситуации по нему на момент оценки и перспектив развития этой ситуации с точки зрения: 1) наличия / отсутствия состава преступления, 2) предполагаемых доказательств, 3) интенсивности противодействия уголовному преследованию58.
В любой момент расследования, в том числе и на первоначальном его этапе, основываясь на имеющейся по уголовному делу информации, следователь может прогнозировать результат производства по уголовному делу. Имея в виду такой прогноз, Н. П. Яблоков называет его стратегическим следственным прогнозированием и определяет как «предвидение хода и результативности главных задач предварительного расследования (ст. 6 УПК РФ), а также перспективности расследования по конкретному уголовному делу в целом»59. Г. А. Зорин, высказываясь по этому вопросу, говорит о криминалистическом предвидении, под которым понимается опережающее отражение следователем действительности при расследовании уголовных дел, основанное на познании закономерностей мышления, а также закономерностей возникновения, собирания, оценки и использования доказательств60.
На основе такого прогнозирования следователь, применительно к конкретному уголовному делу, с достаточно большой долей вероятности предполагает, будет ли обвиняемый по окончании предварительного расследования иметь право заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Вместе с тем такое направление предвидения результата по уголовному делу применительно к рассматриваемому нами вопросу ни к каким действиям следователя до окончания расследования дела не побуждает, да и, исходя из норм УПК РФ, не должно побуждать. Как уже отмечалось, в настоящее время заявить ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке может только обвиняемый и только после того, как предварительное следствие уже окончено. Хотелось бы особо отметить, что на право заявлять ходатайство в соответствии со ст. 315 УПК РФ никак не влияет то, каким образом обвиняемый вел себя во время расследования: оказывал ли он содействие сотрудникам правоохранительных органов или же активно им противодействовал. «Закон связывает рассмотрение дел в особом порядке с согласием обвиняемого с предъявленным обвинением, а не с дачей признательных показаний»61. Возможность заявления соответствующего ходатайства не зависит от каких-либо положительных действий, которые необходимо совершить в период расследования лицу, подвергающемуся уголовному преследованию.
Наряду с этим одной из задач следователя, возложенной на него государством, является проведение полного и быстрого расследования по уголовному делу в строгом соответствии с законом. В УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР62, нет указания на необходимость проведения быстрого расследования. Ст. 6.1 УПК РФ «Разумный срок уголовного судопроизводства» указывает, что уголовное судопроизводство должно осуществляться в сроки, установленные Уголовно-процессуальным кодексом России. Однако проведение быстрого расследования не тождественно производству по уголовному делу в разумный срок. Несмотря на отсутствие прямого указания закона, мы считаем, что осуществление быстрого и качественного расследования остается одной из приоритетных задач предварительного расследования63.
Вместе с тем если следователь предвидит, что обвиняемый по окончании следствия будет иметь право ходатайствовать об особом порядке, то это может быть использовано указанным должностным лицом для повышения качества и скорости производства предварительного расследования. Так, следователь, с точки зрения криминалистических приемов и средств, на вполне законных основаниях может использовать процессуальные и обусловленные особенностями реализации особого порядка на практике преимущества с целью убеждения стороны защиты отказа от противодействия.
Все преимущества, которые дает обвиняемому особый порядок, можно классифицировать по следующим основаниям: прямо указанные в законе и производные (тактические) преимущества, обусловленные особенностями реализации особого порядка на практике.
К первому типу преимуществ относятся:
1) обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве (п. 7 ч. 2 ст. 51, ч. 1 ст. 315 УПК РФ);
2) назначение наказания, которое не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за совершенное преступление (ч. 5 ст. 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ);
3) освобождение от уплаты процессуальных издержек (ч. 10 ст. 316 УПК РФ).
К производным, или тактическим, преимуществам можно отнести:
1. Судебное разбирательство проводится в более короткий срок по сравнению с рассмотрением уголовного дела судом в общем порядке. Ускорение процедуры судебного разбирательства достигается за счет отказа от проведения значительной части судебного следствия, регламентированного гл. 37 УПК РФ64. Поэтому рассмотрение уголовного дела судом в порядке ст. 316 УПК РФ, как правило, завершается в тот же день. Указанное обстоятельство, как и иные, перечисленные здесь, безусловно, не всеми обвиняемыми может быть расценено как преимущество. Однако, как правило, оно является таковым для лиц, водворенных в следственные изоляторы, условия и режим содержания в которых, как справедливо отмечает Х.Д. Аликперов, «куда более тяжелое испытание», чем условия и режим отбывания наказания в исправительных колониях и колониях-поселениях65.
2. Свидетели на судебное заседание не вызываются. Поскольку особый порядок предусматривает сокращение судебного следствия, то свидетели в зал судебного заседания не вызываются и, соответственно, не дают показания по существу обвинения. Такое положение вещей чаще всего является выгодным для подсудимого, поскольку свидетель в суде может указать на различные нежелательные для стороны защиты обстоятельства, которые не были отражены в протоколе допроса66. При этом данные показания могут, в том числе, и ухудшить положение подсудимого, например, посредством сообщения свидетелем сведений, которые могут сформировать негативный настрой судьи в отношении подсудимого, способствовать выявлению новых эпизодов преступной деятельности и т. д.
3. Государственный обвинитель, излагая суду свои предложения о применении уголовного закона и назначении наказания, может указать на тот факт, что подсудимый сотрудничал со следствием. Сотрудничество подсудимого со следствием должно быть принято во внимание судом, поскольку в ч. 3 ст. 60 УК РФ сказано, что при назначении наказания учитываются не только характер и степень общественной опасности преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи, но и личность виновного.
4. Часто более высокая, чем при рассмотрении дела в общем порядке, вероятность назначения альтернативного – более мягкого по сравнению с лишением свободы – вида наказания. Как показало интервьюирование судей, стала внедряться практика назначения альтернативных видов наказания, особенно если лицо впервые привлекается к уголовной ответственности. Судьи отмечают что, если ранее они почти сплошь при постановлении обвинительного приговора в порядке гл. 40 УПК РФ назначали лишение свободы с применением ст. 73 УК РФ, то есть условно, сейчас все больше примеров назначения штрафа и исправительных работ, стали встречаться случаи осуждения к ограничению свободы (Приложение 8). При этом при изучении уголовных дел, рассмотренных судом в особом порядке, мы выяснили, что лицу, осужденному за хищение чужого имущества, суд назначает альтернативные лишению свободы виды наказания в 27% случаев. Вместе с тем мы вынуждены констатировать, что лишение свободы, в основном с применением ст. 73 УК РФ, остается основным видом наказания назначаемого осужденным за хищение, в порядке гл. 40 УПК РФ67, что установлено нами по 73% уголовных дел68.
Однако никто не вправе гарантировать что-либо по данному вопросу. Наказание назначает только суд в соответствии с законом69.
5. Возможность назначения рецидивистам более мягкого наказания70. В случае если имеет место рецидив преступлений, обвиняемому целесообразно напомнить, что в соответствии с законом рецидив преступления является отягчающим обстоятельством, что обусловливает назначение более строго наказания (ст. 18 УК РФ). По результатам изученных нами уголовных дел, в 33% случаев среди лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за хищение чужого имущества, имел место рецидив преступлений.
Рассматривая уголовное дело в особом порядке, суд учитывает, что в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее 1/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
Судом применяются положения ч.5 ст. 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ о том, что максимальный срок или размер наказания, предусмотренный санкцией статьи за совершенное преступление, не может быть более 2/3. Таким образом, суд при рассмотрении дела в особом порядке должен назначить не менее 1/3 и не более 2/3 максимального срока или размера наказания, предусмотренного санкцией статьи за совершенное преступление.
Здесь же следует разъяснить, что при любом виде рецидива преступлений, вне зависимости от рассмотрения дела в особом порядке, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее 1/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ч. 3 ст. 68 УК РФ). В ч. 2 ст. 64 УК РФ сказано, что исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств. Здесь необходимо сделать акцент на том, что обстоятельствами, смягчающими наказание, являются явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления и так далее согласно п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Кроме того, при наличии обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 63 УК РФ, и одновременном усмотрении судом исключительных обстоятельств, как указано в ст. 64 УК РФ, суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. В п. 12 постановления Пленума Верховного суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (далее – постановление Пленума от 11 января 2007 г. №2), исключительными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного лицом преступления, либо активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. По смыслу ч.1 ст. 64 УК РФ назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, не препятствует наличие в санкции статьи Особенной части УК РФ, по которой лицо признано виновным, альтернативных, более мягких видов наказаний (например, ч.2ст. 158, ч. 2 ст. 159 УК РФ)71.