6. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также в случае отсутствия отягчающих обстоятельств при рассмотрении уголовного дела судом в порядке гл. 40 УПК РФ, максимальный срок или размер наказания может быть менее 2/3 максимального срока или размера наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. До внесения изменений в УК РФ Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 141-ФЗ)72, ч.1 ст. 62 УК РФ предусматривала, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных «и» и (или) «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Исходя из этого в абз. 3 п.37 постановления Пленума Верховного суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 разъяснялось: «При назначении наказания по правилам, предусмотренным ст. 62 УК РФ, суд в силу ч.7ст. 316 УПК РФ исчисляет 3/4 срока наказания от 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ». В результате при наличии указанных обстоятельств суд при рассмотрении уголовного дела в особом порядке не мог назначить наказание более 1/2 максимального срока или размера наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи УК РФ. Однако после того как Федеральным законом №141-ФЗ в ч.1 ст. 62 слова «три четверти» были заменены на «две трети» Пленум Верховного суда РФ своим постановлением посчитал необходимым абз. 3 п. 37 исключить из постановления Пленума Верховного суда РФ от 11 января 2007 г. №273. Теперь в указанном постановлении говорится лишь о том, что при рассмотрении уголовного дела в порядке гл. 40 УПК РФ при наличии исключительных обстоятельств суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, а также применить иные правила смягчения наказания (курсив наш. – Ю.Г., Е.П.), предусмотренные Общей частью УК РФ. Таким образом, суд лишь может применить правила смягчения наказания, предусмотренные ч.1 ст. 62 УК РФ. Вместе с тем отметим, что, как правило, суд учитывает обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ и смягчает наказание лицу, признанному виновным в совершении преступления74.
Так, результаты проведенного нами интервьюирования судей указывают на следующее75. На вопрос о том, какому числу осужденных, уголовные дела которых рассматривались в особом порядке, назначается наказание, не связанное с реальным лишением свободы: 28 респондентов указали, что 80%, 3 респондента указали, что 85%, и 9 судей указали, что 75%. Далее судьям был задан вопрос: как часто при особом порядке судебного разбирательства наказание назначается условно? 18 респондентов отметили, что, по их мнению, при постановлении приговора в порядке гл. 40 УПК РФ наказание назначается условно примерно в 70% случаев, 19 респондентов считают, что наказание назначается условно в 65% случаев, 3 судьи считают, что примерно в 75% случаев76.
7. При рассмотрении судом уголовного дела в порядке гл. 40 УПК РФ в отношении лица, совершившего несколько преступлений, оно может рассчитывать на назначение более мягкого наказания в сравнении с тем, которое могло было быть назначено судом при общем порядке судебного разбирательства. При совершении нескольких преступлений вначале наказание назначается за каждое из них по правилам, установленным ч. 5 ст. 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ, а по совокупности преступлений применяются правила назначения наказания, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ (п. 37 постановления Пленума Верховного суда РФ от 11 января 2007 г. № 2). Таким образом, максимальный срок или размер наказания по каждому преступлению не может превышать 2/3 максимального срока или размера наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи УК РФ. И только после этого применяются правила назначения наказания по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ. При этом окончательное наказание по совокупности преступлений путем полного или частичного сложения наказаний не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч. 2 ст. 69 УК РФ) или более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений (ч. 3 ст. 69 УК РФ)77.
8. При рассмотрении уголовного дела судом в порядке гл. 40 УПК РФ суд не может назначить виновному наказание за приготовление к преступлению более 1/3, за покушение на преступление – более 1/2 максимального срока или размера наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершение оконченного преступления. В п. 6 и 13 постановления Пленума Верховного суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 необходимо исходить из наказания, предусмотренного санкцией статьи, вмененной обвиняемому, а не из наказания, которое может быть назначено ему с учетом обстоятельств, предусмотренных ст. 62, 64, 66, 69, 70 УК РФ.
Так, например, при назначении подсудимому наказания за неоконченное преступление вначале следует с учетом требований ст. 66 УК РФ определить максимальный срок или размер наказания, которое может быть назначено виновному, затем в соответствии с ч.5 ст. 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ сократить этот срок (размер) наказания в связи с рассмотрением дела в особом порядке и лишь после этого определить подсудимому наказание с учетом положений Общей части УК РФ (п. 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 5 декабря 2006 г. №60).
На основании указанных разъяснений и руководствуясь УК РФ суд при назначении наказания за неоконченное преступление должен исходить из следующего. Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не могут превышать половины, а за покушение на преступление – трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. Руководствуясь п. 14 постановления Пленума Верховного суда РФ от 5 декабря 2006 г. № 60 при признании лица виновным в приготовлении к совершению преступления, суд должен сначала максимальный срок или размер наказания, предусмотренный санкцией статьи Особенной части УК РФ за оконченное преступление уменьшить на 1/2, а затем с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ сократить срок (размер) наказания и лишь после этого определить подсудимому наказание с учетом положений Общей части УК РФ. В случае если лицо будет признано судом виновным в покушении на преступление, то суд должен сначала сократить максимальный срок или размер наказания, предусмотренный санкцией Особенной части УК РФ на 3/4, затем применить нормы ч. 5 ст. 62 УК РФ, ч. 7 ст. 316 УПК РФ, далее определить подсудимому наказание с учетом положений Общей части УК РФ.
Таким образом, при особом порядке судебного разбирательства суд не может назначить виновному наказание за приготовление к преступлению более 1/3, за покушение на преступление более 1/2 максимального срока или размера наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершение оконченного преступления78.
При этом по результатам анкетирования следователей, дознавателей мы получили следующие результаты: 80% считают, что особенности реализации особого порядка на практике действительно обусловливают все вышеперечисленные преимущества; на преимущества, связанные с назначением наказания и рассмотрение уголовного дела судом в более короткие сроки, указали 6%; на наличие таких преимуществ, как рассмотрение уголовного дела судом в наиболее короткий срок, отсутствие необходимости вызова свидетелей в суд и упоминание государственным обвинителем о сотрудничестве лица, подвергающегося уголовному преследованию, указали 11%; при этом 3% считают, что имеет место только то, что свидетели в судебное заседание не вызываются, а уголовное дело рассматривается судом в наиболее короткий срок.
Отметим, что на вопрос о том, может ли следователь в ходе расследования по уголовному делу использовать совокупность прямо указанных в законе и тактических преимуществ особого порядка с целью убедить подозреваемого, обвиняемого добровольно оказывать содействие органам предварительного расследования, 35% респондентов ответили утвердительно, 18% – отрицательно, 47% указали, что это возможно только в сочетании с иными тактическими приемами.
Следует отметить, что следователь может указать подозреваемому, обвиняемому и на тот факт, что содействие предварительному расследованию позволит улучшить его положение за счет уступок процессуального и непроцессуального характера, которые при определенных обстоятельствах могут быть ему предоставлены.
Приведенная нами ниже классификация упомянутых процессуальных и непроцессуальных уступок, которые используют следователи при расследовании конкретных уголовных дел, была дана Х. Д. Аликперовым79, а позже несколько переработана Ю. П. Гармаевым80.
Уступки «чисто» процессуального характера:
1) изменение меры пресечения (заключение под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении);
2) исключение из списка свидетелей, подлежащих вызову в суд, отдельных граждан;
3) обыск, выемка в квартире обвиняемого с участием понятых из числа людей, указанных подследственным.
Уступки непроцессуального характера:
1) предоставление сверх лимита свидания (в кабинете следователя, в помещении РОВД и т.д.);
2) предоставление возможности обвиняемому по пути в следственный изолятор заехать домой повидать семью, переодеться, принять душ (соответственно, все это под наблюдением конвоиров), и т.д.;
3) передача изъятых у обвиняемого денег или части из них его семье или покупка на эти деньги продуктов питания и иных предметов для нужд арестованного;
4) предоставление возможности обвиняемому позвонить (из кабинета следователя, начальника ИВС, СИЗО) близким, передать им письмо и т.д., и т.п.
Х.Д. Аликперов выделил также ряд уступок, имеющих уголовно-правовые последствия:
1) исключение из обвинения отдельных эпизодов преступной деятельности;
2) переквалификация содеянного на более мягкую статью (пункт, часть) УК РФ;
3) непривлечение близких обвиняемого к уголовной ответственности.
При этом Ю. П. Гармаев, корректируя перечисленные пункты с точки зрения их допустимости, отмечает, что к обозначенным уступкам следует относиться «весьма и весьма осторожно», хотя они вполне допустимы при соблюдении определенных правовых, организационных и этических требований81.
На основе изложенного возможен и допустим некий компромисс, который предполагает оптимальные условия как для стороны защиты, так и для стороны обвинения. Как отмечает И. А. Попова, наивно полагать, что сторона защиты (например, в лице обвиняемого) должна идти на ущемление своих интересов, чтобы сделать определенные уступки следствию, а сторона обвинения (например, в лице следователя) будет лишь убеждать в необходимости содействия правосудию. Другое дело, что уже тактика компромиссного урегулирования может позволить большие или меньшие уступки той или иной стороны, но уповать на односторонние уступки в компромиссном урегулировании затруднительно82.
Действительно, компромисс, как определяет его С.И. Ожегов, − это соглашение на основе взаимных уступок83. В аспекте рассматриваемого нами вопроса компромисс следователя со стороной защиты можно представить следующим образом. Подозреваемый, обвиняемый прежде всего, а также его защитник не в ущерб своим правам и законным интересам, тем не менее, добровольно могут принять решение о полном или частичном отказе от противодействия уголовному преследованию, а в отдельных случаях могут решить добровольно способствовать раскрытию и расследованию преступления (и далее согласно положений п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ). В свою очередь, следователь идет на ряд уступок подозреваемому, обвиняемому, предоставляя последнему тем самым возможность в полной мере воспользоваться преимуществами, которые дает ему особый порядок.
При этом реализация подобных компромиссов должна осуществляться при строгом соблюдении всех требований УПК РФ, прежде всего, прав и законных интересов участников процесса со стороны защиты.
Следователь должен идти на компромисс со стороной защиты только с целью обеспечения как можно более быстрого производства по уголовному делу при условии всесторонности, объективности, полноты расследования.
Однако необходимо иметь в виду, что, например, указывая подозреваемому, обвиняемому на преимущества особого порядка, и используя их для убеждения последнего оказывать сотрудничество, следователь одновременно имеет целью создать условия для законного и добровольного заявления ходатайства об особом порядке по окончании расследования.
Здесь же хотелось бы указать, что изложенное может быть применено только по отношению к тем лицам, которые в соответствии с законом по окончании расследования будут иметь право заявить ходатайство в соответствии со ст. 315 УПК РФ, а также не желают или не имеют права заключить досудебное соглашение о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ). В связи с этим следует более подробно рассмотреть случаи, когда подозреваемый, обвиняемый не желает или не имеет права заключить упомянутое соглашение.
Согласно п. 61 ст. 5 УПК РФ, досудебное соглашение о сотрудничестве – это соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения.
В соответствии с положениями гл. 40.1 УПК РФ практически каждое лицо, совершившее общественно опасное деяние, имеет возможность заключить досудебное соглашение о сотрудничестве и тем самым рассчитывать на снижение размера наказания при вынесении приговора судом. При этом заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может как подозреваемый, так и обвиняемый с начала уголовного преследования и до объявления об окончании предварительного следствия. Воспользоваться данным правом не могут лишь лица, которые желают сообщить только те сведения, которые касаются их собственного участия в преступной деятельности (ч.4 ст. 317.6 УПК РФ).
Вместе с тем при толковании положений гл. 40.1 УПК РФ мнения ученых по поводу того, какие категории лиц, подвергающихся уголовному преследованию, в действительности имеют право на заключение досудебного соглашения, разделились. Одна точка зрения сводится к тому, что досудебное соглашение о сотрудничестве можно заключать только с лицами, совершившими преступления в соучастии84. Есть и другое мнение. Так, отмечается, что нет оснований для отказа в заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с лицом, совершившим преступление в одиночку. Однако при этом должен быть соблюден ряд условий, к которым нужно отнести обязательность активного содействия обвиняемого следствию, необходимость в таком содействии для органов следствия; должны иметь место уголовные дела, возбужденные в результате такого сотрудничества85. Несмотря на противоречивость мнений, представляется, что закон не ограничивает действие уголовно-правовых и уголовно-процессуальных норм той или иной категорией86 преступлений, их тяжестью или групповым характером совершения87, а также формой, в которой ведется предварительное расследование88.