Однако в соответствии с ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ следователь может отказать в заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, если сотрудничество в том виде, в котором оно предусмотрено гл. 40.1 УПК РФ, при производстве по уголовному делу не является необходимым. Такая ситуация может возникнуть, например, если в производстве у следователя находится дело, которое, по его обоснованному мнению, может быть успешно раскрыто и без заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. Это в первую очередь касается преступлений, совершенных в условиях очевидности, в связи с чем справедливо указывается, что следователю совершенно обоснованно предоставлено указанное право, поскольку он хорошо знает материалы уголовного дела и собранные доказательства, изучил личность подозреваемого, обвиняемого, имеет определенное представление о том, какой информацией и доказательствами может располагать подозреваемый, обвиняемый и можно ли ее использовать в дальнейшем для раскрытия преступления и доказывания вины остальных соучастников89.
Говоря о возможности заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, следует отметить, что подозреваемый, обвиняемый может и не захотеть воспользоваться этим правом. Причин тому может быть много: это и нежелание выдавать соучастников, боязнь их мести, недоверие к сотрудникам правоохранительных органов и другое. К сказанному следует добавить, что для подозреваемого, обвиняемого сама процедура заключения досудебного соглашения может показаться слишком громоздкой и связывающей его обязательностью исполнения условий соглашения, которые не всегда могут быть выполнены, в том числе и по различного рода объективным причинам. Кроме того, как это следует из требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, подозреваемому, обвиняемому при заключении досудебного соглашения, в отличие от особого порядка, предусмотренного гл. 40 УПК РФ, совсем не гарантируется обязательное снижение наказания90.
Существует мнение, что основной стимул для подозреваемого, обвиняемого, заложенный гл. 40.1 УПК РФ, заключается в том, что если он заключит соглашение о сотрудничестве в период предварительного расследования, то мера наказания при наличии смягчающих обстоятельств в соответствии с ч.2 ст. 62 УК РФ не может превышать половины максимального срока наказания91. Однако все зависит от конкретных обстоятельств уголовного дела и усмотрения судьи. Так, ч.2 ст.62 УК РФ указывает, что в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания, назначенного судом, не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ. Из вышеуказанного следует, что если подсудимым выполнены все условия досудебного соглашения о сотрудничестве, но имеют место отягчающие обстоятельства, то размер наказания, назначенного судом, может быть более половины максимального срока или размера наказания, предусмотренного за совершение данного преступления. Как верно отмечается в литературе, исходя из целей досудебного соглашения, предусмотренного гл. 40.1 УПК РФ, отягчающие обстоятельства будут присутствовать по такого рода уголовным делам92.
Кроме того, законодатель не установил верхнего предела максимального срока или размера наказания применительно к случаям заключения досудебного соглашения о сотрудничестве в случае, если имеются отягчающие обстоятельства по уголовному делу. Исходя из этого, даже при выполнении всех условий указанного соглашения и имеющихся отягчающих обстоятельствах лицо, оказывающее содействие при производстве предварительного расследования, не может в полной мере быть уверено в гарантированном и фиксированном снижении наказания при вынесении приговора судом.
В результате возможность наступления положительных уголовно-правовых последствий соглашения о сотрудничестве в виде смягчения наказания в конечном итоге поставлена в зависимость не от того, как соглашение выполнено, а, во-первых, от отсутствия отягчающих обстоятельств, наличие которых изначально ставит под сомнение состоятельность соглашения, во-вторых, от наличия смягчающих обстоятельств, причем регламентированных достаточно полно в ст. 61 УК РФ93.
Однако в случае если за совершенное преступление предусмотрено пожизненное лишение свободы или смертная казнь, лицу, заключившему во время предварительного следствия досудебное соглашение о сотрудничестве, закон предоставляет больше гарантий. Это связано с тем, что в данном случае указанные виды наказания не применяются, а срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.
Между тем необходимо указать, что ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ содержит положение, в соответствии с которым, по усмотрению суда, подсудимому с учетом ст. 64, 73 и 80.1 УК РФ может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, условное осуждение; или он может быть освобожден от отбывания наказания. При этом, как верно отмечают А.С. Александров и И.А. Александрова, предметом досудебного соглашения могут быть только условия, а не основания уголовной ответственности, поэтому нельзя отождествлять институт, предусмотренный гл. 40.1 УПК РФ, с институтом предоставления иммунитета от уголовного преследования, освобождением от уголовной ответственности94.
На основании изложенного мы можем сделать следующий вывод. Производство по уголовному делу с использованием комплекса преимуществ, которые дает особый порядок, предусмотренный гл. 40 УПК РФ, подозреваемому, обвиняемому может быть применимо в отношении следующих категорий лиц, подвергающихся уголовному преследованию, при условии, что им не вменяется совершение особо тяжких преступлений:
1. Получивших отказ на ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, поскольку они были намерены сообщить сведения, касающиеся только их собственного участия в преступной деятельности (ст. 317 УПК РФ).
2. Получивших отказ на ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, поскольку, исходя из материалов уголовного дела, такое сотрудничество для органов следствия не является необходимым.
3. Не пожелавших заключать досудебное соглашение о сотрудничестве.
Следует отметить, что последняя из указанных ситуаций вполне вероятна. Так, например, ни одно из четырех лиц, долгое время согласованно совершавших кражи, каждому из которых вменялось от 6 до 15 эпизодов хищений чужого имущества, во время расследования не пожелало заключить досудебное соглашение о сотрудничестве. По окончании следствия при ознакомлении с материалами уголовного дела все обвиняемые изъявили желание ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке95.
Введение в УПК РФ гл. 40.1 законодательно закрепило возможность идти на компромисс с лицами, подозреваемыми, обвиняемыми в совершении преступлений. Вместе с тем уступки подозреваемым, обвиняемым всегда имели место в следственной практике, поскольку следователь при производстве по уголовному делу использует их для установления психологического контакта с подозреваемым, обвиняемым и склонения его к содействию при осуществлении расследования.
В ходе анкетирования следователей и дознавателей мы выяснили следующее: 12% респондентов, как они утверждают, идут на уступки подозреваемым, обвиняемым при расследовании уголовного дела крайне редко, остальные 88% следователей отмечают, что предоставляют подозреваемым, обвиняемым различного рода уступки более чем в половине уголовных дел. При этом, по мнению 23% респондентов считают, что отказ подозреваемого, обвиняемого от противодействия позволяет ему улучшить свое положение за счет сокращения сроков расследования, 30% считают, что это обстоятельство засчитывается судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание; 19% считают, что оказание содействия позволяет сократить время заключения под стражей или заменить его подпиской о невыезде и надлежащем поведении. 11% указывают на то, что содействие дополнительно предоставляет лицу, подвергающемуся уголовному преследованию, преимущества непроцессуального характера. При этом 17% респондентов отметили, что отказ подозреваемого, обвиняемого от противодействия уголовному преследованию позволяет ему рассчитывать на все обозначенные преимущества (сократить сроки расследования обеспечить наличие смягчающих обстоятельств, сократить срок содержания под стражей или заменить его подпиской о невыезде и надлежащем поведении, обусловливает предоставление преимуществ непроцессуального характера). (См. приложение 2.).
Вот типичный пример, позволяющий обоснованно предполагать, что при производстве по уголовному делу следователь пошел на уступки отдельным участникам уголовного процесса:
Гр. П. было предъявлено обвинение в угрозе убийством, незаконном лишении свободы, краже, грабеже, то есть в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.119, ч. 1 ст.127, «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ. Потерпевший намеревался подать заявление о нанесении ему побоев и предъявить гражданский иск в размере 7 000 руб. (стоимость похищенной норковой шапки, сотового телефона, сим-карты). Кроме того, у гр. П. имел место рецидив преступлений.
Первоначально гр. П. отрицал свою причастность к совершению указанных преступлений, а затем вообще отказался давать показания. Следователь подробно разъяснил гр. П., что отказаться от дачи показаний – это его право. При этом следователь указал, что в любом случае доказательства вины гр. П. в совершении обозначенных преступлений будут получены после производства обыска по месту его жительства, проведения соответствующих экспертиз, допроса свидетелей. Следователь пояснил, что в интересах гр. П. оказывать содействие следствию, выдать орудие совершения преступления, похищенное имущество, попытаться возместить ущерб потерпевшему. Следователь указал, что в случае выдачи похищенного имущества и возмещения ущерба потерпевшему у последнего не будет оснований для заявления гражданского иска, будет проще убедить потерпевшего отказаться подавать заявление о нанесении ему побоев. Также гр. П. было разъяснено, что сотрудничество со следствием и возмещение вреда, причиненного преступлением, будут учитываться в качестве смягчающих обстоятельств при назначении наказания судом. В результате гр. П. дал признательные показания, добровольно выдал пневматический пистолет, который был признан орудием совершения преступления, квалифицируемого по ст. 119 «Угроза убийством». Затем он вернул потерпевшему похищенную шапку, начал возмещать ущерб, причиненный в результате совершения преступления. Потерпевший отказался писать заявление по факту нанесения побоев, а также отказался от заявления гражданского иска. Суд, рассмотрев уголовное дело в отношении гр. П., назначил наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года96.
Представляется, что следователь показал гр. П. возможность избежать возбуждения уголовного дела по ст. 116 УК РФ и заявления потерпевшим гражданского иска таким образом, что это следует оценить как уступку обвиняемому. Гр. П. в порядке достижения компромисса также пошел на уступки следствию и выдал находящийся у него пистолет, дал признательные показания и в остальном содействовал установлению истины при производстве по уголовному делу.
Несмотря на все вышеизложенное, «…в России отсутствует общепризнанная доктрина сотрудничества государства с преступником. Данное обстоятельство отрицательно сказывается на развитии уголовного и уголовно-процессуального законодательства, фрагментарности и противоречивости существующих регламентаций. Данная проблема может быть преодолена лишь путем выработки концепции сотрудничества государства с преступником, признания его доминирующим направлением в противостоянии преступности, комплексном обновлении законодательства»97.
«Договорный, компромиссный способ разрешения уголовно-правовых споров должен стать основным способом разрешения уголовных дел, при котором гарантированно защищены как частный, так и публичный интересы. Достижение этой цели предполагает расширение пределов применения и оптимизацию «особого порядка» производства по уголовному делу, предусмотренного гл. 40 УПК РФ, развитие данного института в комплексе с другими процессуальными феноменами, такими как упрощение и дифференциация форм досудебного производства по уголовному делу…»98.
Обращаясь к этому вопросу, П.Н. Ременных отмечает, что для того чтобы реализовать задачи, стоящие перед институтом особого порядка, правоприменителю необходимо добиться сотрудничества обвиняемого с органами предварительного расследования. Для решения данной проблемы правоприменитель должен увязать воедино стимул, указанный в Общей части УК РФ, со стимулами, предусмотренными гл. 40 УПК РФ, и разъяснить их лицу, находящемуся под следствием, еще до предъявления ему обвинения, а не при ознакомлении с материалами уголовного дела, как это предусмотрено ст. 217 УПК РФ99.
И уже сейчас, как указывает Т.Д. Дудоров, «анализ основных тенденций развития уголовно-процессуального законодательства на современном этапе позволил сделать вывод о том, что в системе упрощенных (ускоренных) производств формируется новый институт согласительных процедур, в рамках которого может быть заключено два вида соглашений (о признании и о сотрудничестве), которые повлекут за собой сокращение судебного следствия, с одной стороны, и минимизацию уголовной ответственности лица, совершившего преступление, с другой»100.
Таким образом, мы можем говорить о том, что идея применения отдельных норм гл. 40 УПК РФ в период досудебного производства по уголовному делу не нова и поддерживается многими учеными-процессуалистами.
Возвращаясь к уступкам подозреваемому, обвиняемому, на которые идут следователи при расследовании уголовных дел, можно заключить следующее. Принимая за основу классификации наличие / отсутствие и характеристику комплекса уступок (компромисса), которые следователь в зависимости от конкретной следственной ситуации предоставляет подозреваемому, обвиняемому, мы выделяем три варианта тактики расследования по уголовному делу:
1. Тактика расследования, осуществляемого «в общем порядке». Такая тактика расследования подразумевает, что следователь может идти, а может и не идти на предоставление хотя и не урегулированных законодательством, но и не противоречащих ему уступок подозреваемому, обвиняемому в целях убеждения последнего в необходимости отказа от противодействия уголовному преследованию, а в отдельных случаях и добровольного содействия раскрытию и расследованию преступления.